SAP Pontevedra 156/2012, 29 de Marzo de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 29 Marzo 2012 |
| Número de resolución | 156/2012 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1PONTEVEDRA 00156/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
PONTEVEDRA
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 47/12
Asunto: INCIDENTE CONCURSAL Nº 28/11
Procedencia: JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚM. 2 DE PONTEVEDRA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 156
En Pontevedra, a veintinueve de Marzo de dos mil doce.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de Incidente Concursal nº 28/11, procedentes del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 47/12, en los que aparece como parte apelante-demandante : PREFABRICADOS CASTELO, S.A.U. representado por el Procurador D. PEDRO SANJUÁN FERNÁNDEZ y asistido por el Letrado D. JOSE MANUEL FARIÑAS PENAS, y como parte apelada-demandada : D. Carlos Alberto, D. Alejandro y D. Cesar, como ADMINISTRADORES CONCURSALES y personados en esta alzada, NCG BANCO (ANTES NOVACAIXAGALICIA), representado por el Procurador D. JOSÉ PORTELA LEIROS y asistido por el Letrado D. MANUEL CASTRO RIAL ABAD, BANKINTER S.A. representado por el Procurador D. JOSÉ PORTELA LEIROS y defendido por el Letrado D. JOSE OCAMPO MARTÍNEZ, BANKIA, representado por el Procurador D. JOSÉ PORTELA LEIRÓS y asistido por el Letrado D. RAMON GUTIÉRREZ DEL ÁLAMO, BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A., representado por el Procurador Dª Mª JOSÉ GIMENEZ CAMPOS y asistido por el Letrado D. NICOLAS GONZÁLEZ CUELLAR SERRANO, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. representado por el Procurador D. PEDRO A. LÓPEZ LÓPEZ y asistido por el Letrado D. LUIS GONZAGA DE LA CALLE VERGARA y BANCO SANTANDER, S.A., no personado en esta alzada, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala. Formula Voto Particular el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.
Por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra, con fecha1 de Septiembre de 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Que estimo en parte la demanda incidental promovidos a instancia de PREFABRICADOS CASTELO SAU representado por el procurador Sr./Sra. PEDRO SANJUAN y defendido por el Letrado Sr./Sra. JOSE MANUEL FARIÑA PENA, contra CAJA MADRID, BANKINTER, NOVACAIXAGALICIA, BANESTO, BBVA y BANCO SANTANDER y en consecuencia:
-declaro resuelto en interés del concurso con posterioridad al auto de declaración del concurso el contrato de permuta financiera de tipo de interés formalizado en fecha 15 de junio de 2009 con la entidad BBVA S.A. y del contrato de permuta financiera de tipo de interés formalizado en fecha 15 de junio de 2009 con la entidad BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A.. El crédito restitutorio debe abarcar el coste por cancelación anticipada, es decir, la suma del valor actualizado (al momento del cierre, que será la fecha de esta resolución) de las liquidaciones pendientes de vencimiento.
-El crédito restitutorio por la resolución en fecha 17 de febrero de 2011 del contrato de permuta financiera de tipo de interés formalizado en fecha 15 de junio de 2009 con la entidad NOVACAIXA GALICIA S.A. debe abarcar el coste por cancelación anticipada que asciende a la cantidad de 178.266,27 euros.
-El crédito restitutorio por la resolución en fecha 17 de febrero de 2011 del contrato de permuta financiera de tipo de interés formalizado en fecha 16 de junio de 2009 con la entidad CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID S.A. debe abarcar el coste por cancelación anticipada que asciende a la cantidad de 196.074,31 euros (según liquidación que se adjunta como documento 4, entendiendo como un error material el importe consignado en el suplico)
-El crédito restitutorio por la resolución en fecha 17 de febrero de 2011 del contrato de permuta financiera de tipo de interés formalizado en fecha 15 de junio de 2009 con la entidad BANKINTER S.A. debe abarcar el coste por cancelación anticipada que asciende a la cantidad de 19.500 euros.
Los créditos restitutorios tendrán la consideración de créditos contra la masa del artículo 84 2 6º de la LC .
No hago especial imposición de las costas de este incidente a ninguno de las partes."
Notificada dicha resolución a las partes, por PREFABRICADOS CASTELO S.A.U. se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día 1-3-2012 para la deliberación de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
En virtud del precedente Recurso por la apelante la concursada Prefabricados Castelo SAU, se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Incidente Concursal nº 28/11 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de esta ciudad respecto de la calificación de los créditos, procedentes de la liquidación y resolución de varios contratos de permuta financiera concertados con varias entidades bancarias, a los que reconoció la naturaleza de créditos contra la masa.
Afirma la apelante que la resolución a quo aplicó erróneamente el art. 16 del Real Decreto Ley nº 5/05 de 11 de marzo a propósito del acuerdo de compensación contractual, y en lugar de declarar principalmente la improcedencia de calificar las indemnizaciones derivadas de las resoluciones de los contratos de permuta financiera como créditos contra la masa, debió hacerlo como créditos concursales, ya sea por su extinción al tratarse de obligaciones recíprocas de vencimiento al amparo del art. 64.4 de la LC o por su necesaria consideración como créditos concursales de conformidad con aquel precepto. Concluye suplicando que se declare la improcedencia de la indemnización con cargo a la masa y subsidiariamente se fije una indemnización más baja en uso de la facultad moderadora de la que puede hacer uso el tribunal.
Los administradores concursales no recurren la sentencia, ni la protestan inicialmente, sin embargo, la impugnan al dárseles el traslado de anterior recurso. Concluyen -después de un largo excurso, que por su redacción y contenido recuerda a un artículo doctrinal más que a la impugnación que dice formular- solicitando la resolución de los contratos de BBVA y Banesto con efecto de 17 de febrero de 2011 y que la resolución no produzca la obligación de indemnización alguna por la concursada. NCG Banco se opone al recurso considerando que no cabe recurso sino hasta que se produzca la apelación contra la primera resolución apelable. En cuanto al fondo entiende que no procede revocar la calificación de crédito contra la masa, como resulta del Auto de 25 de febrero de 2011 y siendo así es aplicable el art. 84.2.6º de la LC .
Bankinter S.A., y Banesto igualmente se han opuesto al recurso alegando que fue demandada por la concursada para acordar la resolución y los efectos de un contrato de Confirmación de Interest Rate Swap concertado el 15 de junio de 2009 en relación con el contrato marco de la misma fecha. Se acordó la resolución pero no así las consecuencias de los efectos de la misma, alcanzando como coste de la cancelación el importe de 19.500# y la Sentencia de instancia consideró los créditos restitutorios como créditos contra la masa, al considerar que es una indemnización por resolución contractual en los términos del art. 62.4 y 84.2.6º de la LC así como por el RD de 11 de julio de 2005 que aplica la sentencia de instancia.
Bankia S.A. se ha opuesto al recurso alegando que el recurso deviene inadmisible porque la Sentencia solo es recurrible con la formulación de la apelación más próxima que era la que abría la fase de liquidación y entretanto solo debía hacer constar la protesta. Solicita la desestimación del recurso en cuanto al fondo porque el art. 16.2 del Decreto-ley antes citado que remitía al art. 61.2 de la LC y al art. 62.4 a los casos de incumplimiento que no es el que nos ocupa, sino el de resolución en interés del concurso.
BBVA S.A.se opone igualmente y considera que no adoptó ninguna actitud abusiva toda vez que se opuso a la resolución únicamente porque no se le indicaba cuál iba a ser la calificación de su crédito, es más, no por haberse opuesto las liquidaciones en contra de la concursada fueron mayores sino que por el contrario decrecieron. El coste por vencimiento anticipado en los términos del art. 61.2 y 62.4 de la LC sólo puede entenderse como crédito contra la masa sin que quepa ponderación de ningún tipo.
De la inadmisibilidad del Recurso.- Sostienen alguna de las recurrentes, -de hecho han recurrido en su día la Diligencia de ordenación del Sr. Secretario de instancia que ha admitido el Recurso de Apelación contra la Sentencia dictada el 1 de septiembre de 2011 en el presente incidente, y que ha sido resuelto por Decreto desestimatorio de diciembre de 2011, que en los términos del art. 197.3 de la LC no cabe interponer recurso contra dicha sentencia- sino únicamente formular protesta hasta que se abra la fase de liquidación como momento más próximo de apelación.
Dicha interpretación es correcta, efectivamente, y la reforma operada en la LC del dicho precepto (Ley 38/2011, de 11 de octubre) que entró en vigor el 1 de enero pasado, únicamente viene a clarificar, qué debe entenderse por apelación más próxima cuando expresa que:
>
Ha de esperarse pues a que se abra la fase de liquidación para poder reproducir su impugnación a la Sentencia dictada en el incidente . No obstante en nuestro Auto de 18 de mayo de 2011, dictado en el Rollo 89/11, ya aclarábamos cómo se debía interpretar dicha la...
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