SAP Murcia 119/2017, 23 de Febrero de 2017
| Ponente | RAFAEL FUENTES DEVESA |
| ECLI | ES:APMU:2017:491 |
| Número de Recurso | 1063/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 119/2017 |
| Fecha de Resolución | 23 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Murcia, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00119/2017
N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278
N.I.G. 30030 47 1 2014 0001257
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001063 /2016
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de MURCIA
Procedimiento de origen: SECCION I DECLARACION CONCURSO 0000581 /2014
Recurrente: BANCO DE SABADELL, S. A., ABOGADOS Y ECONOMISTAS ADMINISTRADORES CONCURSALES DE MURCIA SLP, Marco Antonio
Procurador: CARLOS MARIO JIMENEZ MARTINEZ,, INMACULADA TORRES RUIZ
Abogado: CARLOTA PAYTUVI I FORGA, JOSE PALAZON TOMAS, MANUEL FRANCISCO CANOVAS CARREÑO
Recurrido: BANCO DE SABADELL, S. A., ABOGADOS Y ECONOMISTAS ADMINISTRADORES CONCURSALES DE MURCIA SLP, Marco Antonio, KEY VIL I, SL
Procurador: CARLOS MARIO JIMENEZ MARTINEZ,, INMACULADA TORRES RUIZ, FERNANDO DE LOS REYES GARCIA MORCILLO
Abogado: CARLOTA PAYTUVI I FORGA, JOSE PALAZON TOMAS, MANUEL FRANCISCO CANOVAS CARREÑO,
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Francisco José Carrillo Vinader
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a veintitrés de febrero de dos mil diecisiete
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de incidente concursal que con el número I-96 (5) dimanante del concurso nº 581/2014 se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelante, Banco de Sabadell SA, representado por el/la procurador/a Sr/a. Giménez Martínez y asistido del letrado/a Sr/a Paytuvi Forga, y como partes demandadas y ahora apeladas, la Administración Concursal de Key Vil I SL, y Marco Antonio, representado por el/la procurador/a Sr/a.Torres Ruiz y asistida del letrado/a Sr/a Cánovas Carreño. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.
El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 12 de enero de 2016 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando parcialmente la demanda promovida BANCO SABADELL S.A. contra la concursada, y contra la administración concursal de la mercantil KEY VIL I S.L. deben incluirse en el inventario de la masa activa del concurso las fincas registrales nº NUM000, NUM001 y NUM002 del Registro de la Propiedad nº6 de Murcia, desestimando el resto de pretensiones. Todo ello sin hacer expresa condena en costas"
Solicitada aclaración por la actora es desestimada por auto de 11 de febrero de 2016
Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora interesando su revocación y la estimación de la demanda en cuanto a la calificación de los créditos de Banco Sabadell SA. Se dio traslado a las otras partes, formulando oposición e impugnación la Administración Concursal y Marco Antonio . Dado traslado al apelante, se opone a ambas impugnaciones
Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 1063/2016, personándose las partes, señalándose para votación y fallo el día 22 de febrero de 2017. Por auto de 21 de febrero se estimó la suspensión de los actos de liquidación interesada con arreglo al art 197.4LC
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Planteamiento
1. La sentencia objeto de impugnación estima parcialmente la demanda incidental interpuesta por Banco Sabadell SA (en adelante, el banco o BS). Acoge la impugnación del inventario consistente en la inclusión de unas fincas omitidas, pero desestima la modificación de la calificación crediticia pretendida
(22.403.359,46€ como créditos con privilegio especial; 4.966.946,21€ como créditos ordinarios; 8.055.571,43€ como créditos subordinados y 1.497.615,15 como créditos ordinarios contingentes), al mantener la calificación de subordinados dada en la lista de acreedores por tratarse de una persona especialmente relacionada con la concursada.
Tras descartar la aplicación del supuesto nº 1 del apartado 2 del art 93LC, considera incurso al banco en el supuesto nº 2, en tanto que respecto del nº 3 del mismo apartado también mencionado por la AC en la lista del art 75LC para justificar la subordinación, se limita a decir que no es necesario entrar a analizar si pertenecen o no al mismo grupo la actora y la concursada
2. Frente a ello se alza BS. Alega error en la valoración de la prueba y aplicación del derecho por considerar que no se trata de un administrador de hecho ni de derecho de la concursada y por ende, que no es una persona especialmente relacionada con la concursada al no ser de aplicación el art 93.2.2 LC, por lo que la subordinación de los créditos es improcedente
3. La Administración Concursal (AC en abreviatura) y el acreedor personado en este incidente Marco Antonio no solo se oponen al estimar acertada la aplicación del art 93.2.2LC, sino que también impugnan la sentencia por a) la desestimación de la subordinación por el supuesto del art 93.2.1º LC en relación con el art
92. 5 LC, y b) por ausencia de pronunciamiento sobre el supuesto del art 93.2.3º LC
4. El banco apelante plantea en primer lugar la inadmisibilidad de la impugnación al no haber formulado ni la AC ni el acreedor coadyuvante la protesta prevista en el art 197.4 LC, así como denuncia lo que estima fraude procesal de este último, al provocar la notificación de resoluciones y escritos judiciales a su conveniencia con la finalidad de conocer previamente la estrategia de la contraparte y subsanar la falta de protesta por la AC, y la ausencia de gravamen para impugnar del acreedor coadyuvante
Recurso de Banco de Sabadell
La especial relación por la condición de administrador 1. La sentencia subordina los créditos de Banco de Sabadell al aplicar el art 92.5 en relación con el art 93.2.2 LC, según el cual se consideran personas especialmente relacionadas con el concursado " (l)os administradores, de derecho o de hecho, los liquidadores del concursado persona jurídica y los apoderados con poderes generales de la empresa, así como quienes lo hubieren sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso."
La sentencia, tras dar por sentado en el párrafo primero del fundamento de derecho cuarto que no es discutido por las partes " la existencia de los créditos de la actora ni su importe, ni de que es titular,-a través de des sociedades por ella participadas-, del 40% del capital social de la concursada, y que ha tenido a dos administradores dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso ", se limita a decir en el penúltimo párrafo del mismo fundamento que ".... resulta que la entidad crediticia BS forma parte integrante del órgano de administración de la concursada a través de dos sociedades participadas al 100% por ella, constando en la escritura de elevación a público de los acuerdos sociales adoptados en Junta Universal de fecha 2 de septiembre de 2011 que para la realización de las operaciones más transcendentes de la concursada se requiere la firma, además de la del Consejero Delegado, de una de las dos sociedades participadas por el Sabadell."
2. No le falta razón al Banco apelante que yerra la sentencia al fijar como hecho incontrovertido que BS ha tenido dos administradores de la concursada dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, pues ello es expresamente negado en varios apartados de la demanda, identificados en el recurso y a los que nos remitimos.
3. En uso de las facultades como órgano de apelación, limitada la prueba a la documental, de la misma y de las alegaciones no controvertidas de las partes, extractamos los siguientes datos relevantes:
i) KEY VIL I SL (la concursada), dedicada a la promoción inmobiliaria, se constituye en 2002 y a partir del 26 de febrero de 2004, su capital social corresponde a KEY DEVELOPMENT SL (60%), HONDARRIBERRI SL (20%) y GUIPUZCOANO PROMOCIÓN EMPRESARIAL SL (GEP en abreviatura)
Estas dos últimas sociedades actualmente están participadas íntegramente por Banco de Sabadell, que en su día absorbió a Banco Guipuzcoano SA, que ha venido financiando a KEY VIL I SL (con un contrato de cuenta, varios préstamos hipotecarios y avales celebrados en 2004, 2009 y 2011, siendo el primero uno de 26 de febrero de 2004)
ii) el Consejo de Administración de KEY VIL I SL estaba integrada por cinco miembros, de los cuales uno era HONDARRIBERRI SL (representada en unos periodos por Porfirio y en otros por Jose Francisco ) y el otro URUMEA GESTION SL (representada por Abilio ). En octubre 2013 estas dos mercantiles dimiten junto con Cecilio, por lo que permanecen Fernando (consejero delegado) y su yerno Leoncio
Abilio (persona designada para representar a URUMEA GESTION SL) figura como trabajador de Banco Guipuzcoano (y después del Banco Sabadell) desde 1988 (folio 92- 93), en tanto que Jose Francisco figura como trabajador de Solvia (empresa participada por BS) desde el 14/6/2012 (folios 94-95)
iii) por acuerdo social de 2 de septiembre de 2011 el consejero delegado Fernando para la realización de operaciones trascendentales (prestación de garantías a favor de terceros, compraventa de terrenos, nombramiento de apoderados...) requería la firma mancomunada, además de la del Consejero Delegado, del representante de HONDARRIBERRI SL o de URUMEA GESTION SL, es decir, de una de las dos sociedades participadas ahora por el Banco Sabadell (folios 31-36)
iv) el concurso de KEY VIL I SL se declara por auto de 15 de abril de 2015
4- Aunque la sentencia no concreta si considera a BS administrador de derecho o de hecho, ni lo aclaró a pesar de la petición expresa a tal efecto...
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