STS, 27 de Marzo de 2012

Con fecha 20 de abril de 2010, por la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura se dictó Sentencia, cuyo fallo es, literalmente, el siguiente: << DESESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por la Procuradora D.ª Fátima Ordóñez Carbajal, en nombre y representación de D. Ángel , contra la Resolución mencionada en el primer y, en consecuencia, CONFIRMAMOS dicha resolución en su integridad. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en costas >>.

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de Don Ángel presentó ante la Sala de instancia escrito de interposición de recurso de casación para unificación de doctrina porque esta Sala del Tribunal Supremo, en un supuesto idéntico al enjuiciado por la Sala de instancia, dictó sentencia anulatoria de la resolución administrativa sancionadora porque no hubo adecuada justificación de los daños causados al dominio público hidráulico, mientras que la sentencia recurrida declara ajustada a derecho otra resolución sancionatoria, a pesar de no estar debidamente acreditados los daños al dominio público hidráulico, al no haberlos justificado la Administración, por lo que pidió que se anulase la sentencia recurrida y se dicte otra manteniendo la doctrina establecida en la sentencia de contraste, adjuntando justificación de haber pedido a esta Sala del Tribunal Supremo certificación de la referida sentencia de contraste dictada con fecha 18 de noviembre de 2009 en el recurso de casación 190/2007 , junto a una copia de dicha sentencia.

Incorporada a los autos la certificación de la sentencia de contraste pronunciada por esta Sala del Tribunal Supremo, la Sala de instancia, mediante providencia de 3 de junio de 2010, tuvo por preparado recurso de casación para unificación de doctrina y mandó dar traslado al Abogado del Estado para que, en la representación que le es propia, presentase, en el plazo de treinta días, escrito de oposición a dicho recurso, lo que aquél llevó a cabo con fecha 13 de julio de 2010, aduciendo que la sentencia recurrida fundamentó, ajustadamente a Derecho, la legalidad de la cuantificación de los excesos de consumo y, por consiguiente, el incumplimiento del régimen de explotación, en cuanto que el artículo 55.4 del Texto Refundido de la Ley de Aguas y la normativa para su desarrollo imponen a los concesionarios o autorizados para el aprovechamiento de aguas la implantación de sistemas de medición del consumo y la entrega de las lecturas iniciales y finales de los caudalímetros debidamente certificadas por las Comunidades de Regantes, por lo que, vista la sentencia del Tribunal Supremo aportada como contraste, la pretendida contradicción no existe, por cuanto en ésta se declara que la Administración tiene que dejar constancia en el expediente de los hechos determinantes de la sanción y de la indemnización, y, en el caso enjuiciado, la Administración señaló expresamente los elementos utilizados para la determinación del daño al dominio público hidráulico, de manera que el recurso interpuesto es inadmisible, o, en su caso, desestimable.

Mediante diligencia de ordenación, de 1 de septiembre de 2010, se elevaron las actuaciones y el expediente administrativo a esta Sala Tercera el Tribunal Supremo, estando atribuido a esta Sección Quinta el conocimiento de este recurso conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Se señaló para votación y fallo el día 13 de marzo de 2012, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto, con observancia en su tratamiento de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

La sentencia impugnada en el presente recurso de casación para unificación de doctrina desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por el entonces y ahora recurrente contra la resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadiana de 19 de junio de 2008, que le sancionó por la comisión de la infracción de detracción de aguas subterráneas de un pozo, en trámite de inscripción, sin autorización, regando 13,50 hectáreas de terreno, con imposición de una multa de 24.590 euros, una indemnización de daños de 3.580,20 euros, y la orden de abstenerse de utilizar el pozo en tramitación.

El recurso de casación para la unificación de doctrina se fundamenta por el recurrente en que hay una contradicción entre la sentencia que se recurre, que recordemos ha sido dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, y otra dictada por esta Sala y Sección del Tribunal Supremo el día 18 de noviembre de 2009 en el recurso de casación 190/2007.

Con carácter previo al examen de las alegaciones desplegadas por la parte recurrente, hemos de recordar, una vez más, la doctrina jurisprudencial de esta Sala sobre las exigencias procesales precisas para la viabilidad jurídica de este modalidad de recurso de casación, a fin de determinar, después, si en el presente caso concurren tales presupuestos.

El artículo 97.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1998 dispone que este recurso ha de interponerse mediante escrito razonado que deberá contener una relación precisa y circunstanciada de las identidades determinantes de la contradicción alegada y de la infracción legal que se imputa la sentencia recurrida.

Esta previsión legal nos indica que este recurso ha de cimentarse sobre la concurrencia de una doble exigencia: de un lado, que se produzca una contradicción entre la sentencia que se recurre y las sentencias que se aportan de contraste con la triple identidad que recoge el artículo 96.1 de la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa ; y, de otro, que la sentencia impugnada haya incurrido en una infracción del ordenamiento jurídico, precisamente en aquello que se ha resuelto de modo contradictorio.

La procedencia del recurso se condiciona, por tanto, « en primer lugar, a que respecto de los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos ( art. 96.1 LJCA ), por lo que debe producirse la contradicción entre sentencias determinadas en las que concurra la llamada triple identidad (...) En segundo lugar, es necesario que exista la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida y que tal infracción constituya el objeto de la contradicción entre sentencias. En virtud de ello, es preciso establecer cuál de los criterios opuestos que han mantenido los tribunales es el correcto, porque en función de esta decisión se habrá de estimar o desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, ya que no basta con apreciar la contradicción para llegar a dar lugar al recurso ( STS 24 de octubre de 1996 ). Sólo cuando se concluya que el criterio acertado es el de la sentencia antecedente se dará lugar al recurso, no en cambio si la tesis correcta es la contenida en la sentencia que se impugna » ( Sentencia, entre otras, de esta Sala de 19 de enero de 2004 dictada en el recurso de casación para unificación de doctrina nº 1814 / 2001).

Pues bien, descendiendo, sobre la base de estas consideraciones, al examen circunstanciado del caso que ahora nos ocupa, es claro que el presente recurso de casación para unificación de doctrina ha de ser desestimado, toda vez que el único denominador común entre la sentencia aquí impugnada y la que se proporciona de contraste es que ambas se pronuncian sobre sanciones administrativas impuestas en materia de aguas. Más allá de esta coincidencia no concurren las identidades a que nos hemos referido, desde el momento que la ratio decidendi de una y otra sentencia responde a consideraciones diferentes.

En efecto, la sentencia combatida en casación desestima el recurso promovido contra una sanción impuesta por la Administración por la comisión de la infracción consistente en detraer aguas subterráneas de un pozo sin autorización. La parte actora argumentó, en cuanto ahora interesa, que no había prueba suficiente de los hechos denunciados, habiéndose infringido su derecho a la presunción de inocencia, y concretamente que no existía prueba de los daños imputados; pero el Tribunal a quo , valorando las circunstancias del caso, rechazó estas alegaciones con la siguiente argumentación, contenida en el fundamento de Derecho sexto de su sentencia (que transcribimos a continuación en cuanto resulta de interés para la resolución de este recurso de casación para unificación de doctrina):

Se alegan, como dos motivos separados, la falta de prueba de los hechos objeto de denuncia y la falta de acreditación de los daños al dominio público hidráulico. Considera el recurrente que la denuncia no ha sido suscrita por funcionario público y que el contenido de aquélla no es suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE ; asimismo, que los daños al dominio público se cuantifican en virtud de criterios que no han sido correctamente aprobados ni publicados en el BOE.

Los motivos también deben ser desestimados. El boletín de denuncia es suscrito por el servicio de vigilancia del dominio público hidráulico, firmada por funcionario público (así lo certifica la CHG en fase de prueba) y que se acompaña de fotografías acreditativas de la explotación, los cultivos, el pozo y las canalizaciones para riego. La denuncia se completa con un informe suscrito por un ingeniero técnico agrícola en el que, con base en la denuncia, procede a cuantificar los daños en virtud del acuerdo aprobado por la Junta de Gobierno de 24 de agosto de 2006 y la tabla de cultivos y período de riego establecidos en el Régimen de Explotación para el año 2007 de la Unidad Hidrogeológica de la Mancha Occidental (D.O.C.M. 14 de febrero de 2007). Los criterios de cálculo se explican con un informe de ampliación que también se adjunta al expediente. Asimismo, se informa que el personal de vigilancia ha verificado la conclusión de la campaña de riego, tal y como consta en el informe de 1 de octubre.

Frente a ello el recurrente no aporta ninguna prueba. Debe destacarse que en los Regímenes de Explotación se dispone expresamente que, a falta de caudalímetros, el control se llevará a cabo aplicando la tabla de cultivos correspondiente. Esta tabla es aprobada e incluida en el indicado Régimen. Son funciones de la Junta de Gobierno de los Organismos de Cuenca aprobar los criterios generales para la determinación de las indemnizaciones por daños (art. 28.j ) TRLA y 118 TRLA, en relación con el art. 326.1 RDPH ). El art. 55.4 TRLA dispone que "la Administración hidráulica determinará, con carácter general, los sistemas de control efectivo de los caudales de agua utilizados y de los vertidos al dominio público hidráulico que deban establecerse para garantizar el respeto a los derechos existentes, medir el volumen de agua realmente consumido o utilizado, permitir la correcta planificación y administración de los recursos y asegurar la calidad de las aguas. A tal efecto, los titulares de las concesiones administrativas de aguas y todos aquellos que por cualquier título tengan derecho a su uso privativo, estarán obligados a instalar y mantener los correspondientes sistemas de medición que garanticen información precisa sobre los caudales de agua en efecto consumidos o utilizados y, en su caso, retornados". En definitiva, no consta que el recurrente haya procedido, como le obliga el citado art. 55.4 , a la instalación de mecanismos de medición, por lo que debe estarse al informe suscrito por la Confederación.

En apoyo de lo expuesto es oportuno reproducir la STS 29 de septiembre de 2009 (Ponente Excmo. Sr. Fernández Valverde)....

Diferentemente, la sentencia que se invoca, a efectos de contraste, de esta Sala y Sección del Tribunal Supremo, de 18 de noviembre de 2009 , estima el recurso de casación con base en consideraciones distintas de las que acabamos de recoger. En el caso resuelto por esta sentencia, la parte recurrente alegó que la valoración de los daños carecía de cualquier justificación, y que por ende se le había dejado en indefensión, y la Sala estimó el recurso por esta misma razón. Leemos, en efecto, en esta sentencia de 18 de noviembre de 2009 :

Entre los argumentos que la parte actora expuso en su demanda contra el acto recurrido estaba (por lo que aquí importa) el de que la valoración de los daños no había sido motivada, con la consiguiente indefensión para la mercantil sancionada, pues el acto recurrido decía haber utilizado " los criterios de valoración de daños al dominio público hidráulico en expedientes sancionadores firmados por el Comisario de Aguas el 15/05/97 y 04/05/2001 ", los cuales no fueron puestos de manifiesto a la entidad interesada; de forma que el criterio utilizado en ese informe de 500 m3/ha para el riego por goteo no está justificado al no especificarse el sistema de cálculo.

Este argumento impugnatorio fue rechazado por la Sala de instancia diciendo que si bien es cierto que en el informe no se especifica con base en qué criterios se estima que el agua utilizada se calcula en 500 m3/Ha para el riego por goteo, " sin embargo dicha omisión no puede acarrear la nulidad de la resolución impugnada, ya que, con independencia del método de cálculo utilizado por la Administración, lo cierto es que la actora pudo articular la prueba correspondiente para rebatir dicho dato, y no ha propuesto prueba alguna al respecto que evidencie lo incorrecto de dicha estimación.

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[....]

El caso resuelto por esa sentencia [la invocada como de contraste] es también, como el presente, un caso de riego sin autorización, que fue sancionado por la Administración hidráulica con multa de 3.864.000 pesetas y con imposición de la obligación de indemnizar los daños causados al dominio público hidráulico en la cantidad de 1.932.000 pesetas. También allí, como relata la sentencia, había utilizado la parte recurrente el argumento de la "falta de motivación de los daños causados al dominio público", razonando la Sala que "en el supuesto que se enjuicia asiste razón a la parte actora, cuando afirma el desconocimiento de las razones del cálculo de los daños por parte de la Administración, pues se estima el volumen de agua en 600 m3/has y el valor del m3 en 35 ptas, sin mayor fundamentación ni razonamiento, pues se expresa en el informe que se siguen los criterios dictados en nota de 15 de mayo de 1997, sin que los mencionados criterios ni el documento en que se recogen de la fecha referida, se hayan incorporado al informe, por lo que el expedientado no tuvo conocimiento de los mismos ni pudo defenderse. Es evidente, que en la imposición de la sanción del art. 108 b) de la Ley de Aguas (29/1985 ) y 316 c) de su Reglamento de 11 de Abril de 1986 , se tuvo en cuenta el art. 320 del mismo, que establece respecto de las infracciones del art. 316 b ) y c) la posibilidad de sancionar con multa equivalente al duplo del valor del daño producido, y en definitiva se tuvo en cuenta el valor de unos daños, que en modo alguno se justificaron y motivaron, infringiéndose el art. 54 de la Ley 30/92 , por lo que la sanción también carece de motivación, al igual que la indemnización de los daños al dominio público".

Y estos razonamientos llevaron a la Sala en dicha sentencia ---y posterior auto de aclaración de 8 de Abril de 2002 --- a anular la obligación de indemnizar los daños (y también, por cierto, la propia sanción).

En consecuencia, se produce entre esa sentencia y la aquí impugnada las identidades y contradicción exigidas en el artículo 96 de la Ley Jurisdiccional 29/98, pues ante un informe (que es acogido en los actos impugnados) que parte para el cálculo de los daños originados al dominio público hidráulico de ciertas cantidades alzadas no justificadas, la sentencia de contraste estima el recurso y anula la obligación de indemnizar, mientras que la aquí recurrida dice que esa falta de justificación no puede acarrear la nulidad porque la parte actora pudo articular prueba para rebatir el dato, sin que propusiera ninguna.

[...]De esas dos soluciones contradictorias la correcta es la de la sentencia de contraste, por cuya razón declararemos haber lugar al recurso de casación y revocaremos la sentencia impugnada.

En efecto, en materia sancionadora (y de indemnización derivada de infracciones administrativas) es la Administración, que impone la sanción e impone la obligación de indemnizar, quien tiene la carga de dejar constancia en el expediente administrativo de los hechos determinantes de la sanción y de la indemnización, y su debida justificación, pues de otro modo se originaría indefensión para el obligado ( artículo 24 de la C.E .), que vería obstaculizada su posibilidad de defensa al desconocer los criterios, reglas u operaciones de los que la Administración ha deducido los presupuestos de la sanción o de la obligación de indemnizar.

La Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa no contiene reglas sobre la distribución de la carga de la prueba, pero supletoriamente resulta aplicable la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyo artículo 217.2 impone al actor (en este caso a la Administración que sanciona e impone la obligación de indemnizar) la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda (...) el efecto jurídico correspondiente ; es decir, en este caso, la carga de probar que la cifra de 500 m3/Ha de agua que se considera utilizada tiene su correspondiente justificación, y no es producto del capricho o del azar.

Al no haberlo entendido así, procede revocar la sentencia de instancia y, resolviendo lo que corresponde dentro de los términos en que aparece planteado el debate ( artículo 98.2 de la Ley Jurisdiccional ), estimar en parte el recurso contencioso administrativo y anular la obligación de indemnizar, que es lo único que reclama la parte aquí recurrente.

(Aunque no forme parte del problema a resolver, no estará de más recordar que este Tribunal Supremo, en sentencia de 20 de Junio de 2008, recurso contencioso administrativo nº 144/05 , ha declarado que los únicos órganos competentes para establecer los criterios de valoración de los daños causados al dominio público hidráulico son la Junta de Gobierno de las Confederaciones Hidrográficas y el Ministerio del Medio Ambiente, tal como se deduce de los artículos 28-j) del Texto Refundido de la Ley de Aguas 1/2001, de 20 de Julio , y 326.1 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico 849/86, de 11 de Abril ) .».

Reseñada, así, la fundamentación jurídica de la sentencia combatida en casación y de la que se invoca a efectos de contraste, es claro que, como anticipamos, basta comparar lo dicho en una y otra sentencia para concluir que no cabe fundar en ellas la concurrencia de las tres identidades requeridas para sostener el recurso de casación para unificación de doctrina.

La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2009 apreció que en el caso entonces examinado no se había aportado por la Administración ninguna motivación o justificación adecuada de los criterios empleados para medir los daños originados al dominio público hidráulico. Señaló concretamente la Sala que la Administración no había acreditado que "la cifra de 500 m3/Ha de agua que se considera utilizada tiene su correspondiente justificación, y no es producto del capricho o del azar".

En cambio, en el caso examinado en la sentencia ahora recurrida se da la situación contraria, pues, como resulta de los párrafos de la sentencia antes transcritos, en el expediente sancionador quedaron acreditados los datos y elementos de prueba en virtud de los cuales se cuantificaron los daños al dominio público hidráulico, en términos, por cierto, coherentes con lo señalado a tal efecto en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2009 .

Así las cosas, este recurso de casación para la unificación de doctrina no puede prosperar, dado que el distinto resultado del proceso en cada uno de los casos examinados es fruto de una distinta valoración de la prueba en función de las circunstancias concurrentes en uno y otro, de manera que la diferencia en la conclusión alcanzada en cada proceso no responde a una diversa y contradictoria interpretación de la norma (cuya corrección constituye el fundamento y objeto del recurso de casación para la unificación de doctrina), sino a la apreciación casuística de los hechos.

No ha de olvidarse, llegados a este punto, que según jurisprudencia constante este cauce casacional no puede fundarse en la revisión de la valoración de la prueba efectuada en la instancia, que es a lo que, en definitiva, conduciría el planteamiento de la parte recurrente.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción , al declararse no haber lugar al recurso de casación para la unificación de doctrina, procede condenar a la recurrente en las costas del mismo.

Esta condena sólo alcanza, respecto de la representación y defensa de la Administración del Estado, a la cifra máxima de mil euros, a la vista de la actividad desplegada por el Abogado del Estado para oponerse a dicho recurso, según dispone el artículo 139.3 de la Ley Jurisdiccional .