SAN, 25 de Abril de 2013
| Ponente | MARIA LUZ LOURDES SANZ CALVO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 1ª |
| ECLI | ES:AN:2013:2133 |
| Número de Recurso | 274/2011 |
SENTENCIA
Madrid, a veinticinco de abril de dos mil trece.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso administrativo número 274/2011 interpuesto por la COMUNIDAD DE REGANTES DIRECCION000, representada por el Procurador Sr. Martínez-Fresneda Gambra contra la resolución de la Secretaria General Técnica, por delegación del Ministro de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino, de fecha 8 de marzo de 2011, que estima parcialmente el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 19 de junio 2006; ha sido parte en autos, la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Interpuesto recurso Contencioso-administrativo ante esta Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, incoándose el correspondiente procedimiento, reclamándose el expediente administrativo, para, una vez recibido emplazar a la actora para que formalizara la demanda, lo que así se hizo en escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho qué consideró oportunos, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que se declare nulo desde el inicio y no conforme a derecho (o anule) el acto administrativo impugnado, y que se decrete el archivo del procedimiento administrativo con todos los pronunciamientos favorables a la Comunidad de Regantes DIRECCION000 .
El Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho qué consideró aplicables, postuló una sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto, con imposición de las costas a la recurrente.
Recibido el recurso a prueba, practicada la admitida y evacuado el trámite de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 17 de abril de 2013.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. LOURDES SANZ CALVO .
Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución de la Secretaria General Técnica, por delegación del Ministro de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino, de fecha 8 de marzo de 2011, que estima parcialmente el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 19 de junio 2006, en el sentido de reducir la multa impuesta a 68.129,09 # y fijar la obligación de indemnizar los daños causados al dominio público hidráulico en 34.007,18 #; manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida, esto es: la obligación de retirar todo elemento que haga presumir la captación abusiva de aguas, medida que queda supeditada a la posible legalización por parte del Organismo de Cuenca y de reponer las cosas a su estado anterior (la anulación de la caseta).
Minoración del quantum de la sanción impuesta que obedece a la entrada en vigor del Real Decreto 367/2010 que modifica los artículos 314 a 317 del RDPH en el sentido de elevar el importe de los daños causados al dominio público hidráulico a efectos de la calificación de la gravedad de las infracciones. Sanción que se impone por la comisión de una infracción tipificada en los apartados b) y d) del artículo 116.3 del TRLA, que se califica de grave en función de los daños causados al dominio público hidráulico según el artículo 317 del RDPH.
Según el artículo 116.3 del TRLA se consideran infracciones administrativas:
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La derivación de aguas de sus cauces y el alumbramiento de aguas subterráneas sin la
correspondiente concesión o autorización cuando sea precisa.
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La ejecución sin la debida autorización administrativa, de otras obras, trabajos, siembras o plantaciones en los cauces públicos o en las zonas sujetas legalmente a algún tipo de limitación en su destino o uso.
Infracción que se sustenta en los siguientes hechos: riego por la Comunidad de Regantes DIRECCION000 sin autorización administrativa de 949 hectáreas de olivar (en reposición se rebajan las hectáreas regadas a 874 que es la superficie total regable por la CR), con aguas derivadas del embalse de Vadomojón para su almacenamiento en dos balsas y un depósito, así como la realización sin la preceptiva autorización de obras consistentes en la ampliación de una caseta en zona de policía en el mencionado embalse, en el sitio denominado Algibego, del término municipal de Alcaudete (Jaén)
Alega la actora en apoyo de su pretensión impugnatoria, la ausencia de prueba que sustente los hechos imputados, por cuanto: a) no se ha producido ampliación de la caseta, pues la obra ha consistido en reparar el cuadro eléctrico; b) no se ha acreditado la derivación de aguas, ya que en la denuncia se dice que en ese momento no se están captando aguas; c) las aguas existentes en dichas balsas son las recogidas con ocasión de las fuertes lluvias acaecidas durante los meses de enero y febrero de 2005 y las que restaban de la última autorización temporal de agua otorgada mediante resolución de 9 de julio de 2003 y por una duración de un año, por lo que hasta el 9 de julio de 2004 la Comunidad de Regantes estaba autorizada para derivar aguas del embalse, y si esas balsas estaban al 100% de su capacidad, es lógico que esta llegase al porcentaje del 15% a la fecha de la denuncia, además cuenta con autorización para riego de apoyo por parte de la CHG para el año 2005, por lo que en cualquier caso, hay un error de la cantidad de agua imputada;
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considera que hay también error en la superficie, pues su cuantificación se hace sin más apoyo probatorio que la mera apreciación subjetiva.
Aduce, en cuanto a los daños, que la valoración efectuada es arbitraria pues no se justifica el precio del 0,22 # y respecto a la sanción, que no es proporcional e invoca como precedente la STS de 1 de marzo de 2010 (Rec. 558/2007 ).
Siguiendo el orden expuesto en la demanda, se va a examinar en primer lugar, si resulta acreditado que se han llevado a cabo sin la preceptiva autorización administrativa, obras de ampliación de la caseta de toma de impulsión, en zona de policía del embalse de Vadomojón. Cabe precisar a la vista de las alegaciones efectuadas en la demanda, que no se imputa la construcción de la caseta sin autorización, sino la realización de obras de ampliación de la caseta sin autorización. La Comunidad de Regantes niega haber realizado dichas obras de ampliación y alega que las únicas obras realizadas en dicha caseta han consistido en reparar los cuadros eléctricos de las bombas de impulsión.
Es cierto que esa versión de la Comunidad de Regantes es la ofrecida por su Presidente y así consta en el acta de denuncia de 8 de abril de 2005 que le fue entregada- folio 1 del expediente-. Pero no lo es menos que también consta en la citada denuncia, la realización de obras de mampostería de ampliación de la caseta, cuyas dimensiones aparecen reseñadas: 4,5 m x 3 y 3 de altura, tratándose de obras de ampliación constatadas directamente por el guarda mayor y los guardas fluviales del sector que suscribieron la mentada denuncia. En esta línea, se indica en el informe emitido por el Técnico S. de Vigilancia del D.P.H. obrante al folio 41, que además de la reforma de los cuadros eléctricos "existe una ampliación en la caseta de toma impulsión, de obra de fábrica, ubicada en la zona de policía del embalse".
En definitiva, las citadas obras de ampliación fueron directamente constatadas sobre el terreno por la guardería fluvial de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir y en presencia del presidente de la Comunidad de Regantes demandante. Cabe recordar, como señala la STS de 20 de julio 2012 (Rec. 4894/2009 ) dictada también en materia sancionadora de aguas, que según el artículo 137.3 de la LRJPAC, los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes, tendrán valor probatorio, resultando en suma acreditada la realización de las citadas obras de ampliación de la caseta en zona de policía del embalse de Vadomojón.
Por lo que respecta a la derivación de aguas del río Guadajoz (embalse de Valdomojón) para el riego por goteo de 874 Has de olivar por la Comunidad de Regantes demandante, cabe señalar en primer lugar, que la denuncia que motivó la incoación del expediente sancionador es de fecha 8 de...
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