ATS, 23 de Noviembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 23 Noviembre 2011 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Noviembre de dos mil once.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Gullon Rodriguez HECHOS
Por el Juzgado de lo Social Nº 11 de los de Sevilla se dictó sentencia en fecha 23 de junio de 2009, en el procedimiento nº 1141/08 seguido a instancia de D. Emilio contra CAJASOL, SERVINFORM, S.A. y COMPAÑÍA DE MEDIOS Y SERVICIOS, S.A., sobre cesión ilegal de trabajadores, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 10 de mayo de 2011, que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 14 de junio de 2011 se formalizó por el Procurador D. Víctor García Montes en nombre y representación de MONTE DE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS DE SAN FERNANDO DE HUELVA, JEREZ Y SEVILLA (CAJASOL), recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 5 de octubre de 2011, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1.- El trabajador demandante fue contratado, con la categoría de profesional de teleoperador- especialista por la empresa SERVINFORM, prestando sus servicios, en el centro de trabajo propiedad de CAJA SAN FERNANDO, CAJASOL, utilizando los ordenadores y programas informáticos de la entidad bancaria. La empresa CMS S.A. y Cajasol tienen suscrito un contrato marco de prestación de servicios. A su vez la citada CMS S.A. tiene contratado con Serviform S.A. la prestación de servicios de "control y seguimiento en el Departamento de Medios de Pago" en las instalaciones de Cajasol. Es un empleado de la principal quien organiza los turnos de los trabajadores de Servinform S.A., decidiendo cuantos tienen que acudir si existe acumulación de trabajo. También recibe los listados de pedidos de tarjetas y resuelve las incidencias a través de su ordenador al que tiene acceso el demandante cuando él no está. Cuando dicho empleado se va de vacaciones el demandante realiza sus funciones de resolución de incidencias. El actor presta sus servicios recibiendo instrucciones directas del jefe de CAJASOL, compartiendo sus funciones con otros trabajadores de la principal. El actor no recibe instrucciones de trabajo de SERVINFORM, y no se relata la existencia de supervisor o persona de dicha empresa que comparezca en el centro de trabajo para el seguimiento de la actividad.
En base a las anteriores circunstancias, la sentencia de instancia estima la demanda y declara que el actor ha sido objeto de una cesión ilegal reconociéndole el derecho de optar por incorporarse a la plantilla de SERVINFORM, o de Cajasol. El pronunciamiento relativo a la existencia de cesión ilegal es confirmado en suplicación por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 10 de mayo de 2011 (Rec 2971/09, añadiendo que al haber optado el trabajador, le declara trabajador fijo de Cajasol.
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- Recurre CAJASOL en casación para la unificación de doctrina proponiendo de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de la Comunidad Valenciana de 19 de junio de 2007 (Rec 3605/06 ), confirmatoria de la de instancia que había rechazado la existencia de cesión ilegal. En ese caso, los actores fueron contratados por la empresa Dominguis SL y prestaban servicios en el centro de Izar Construcciones Navales SL en virtud de un contrato de arrendamiento de servicios y suministro. Queda acreditado que los demandantes prestaban sus servicios bajo las órdenes de un trabajador de Izar, prejubilado, pero en cuanto a la realización de los trabajos encomendados en materia organizativa estaban bajo la dirección de Dominguis SL, existiendo un jefe de obra al que se dirigían si existía algún problema; también se acredita que Dominguis SL tiene una actuación directa - coordinada con Izar- en materia de prevención de riesgos laborales.
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- El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009,
R. 3014/2007 y 1138/2008 ).
Esta exigencia no se cumple pues son diferentes los supuestos de hecho, aunque en ambos las empresas formalmente empleadoras son reales, no aparentes, y cuentan con actividad propia. Ahora bien, en la sentencia de contraste se acredita que los trabajadores de la contratista que prestan sus servicios en la principal, lo hacen bajo la dirección de personal de aquella, además existe un jefe de obra de quien depende un técnico de organización, que es el responsable del servicio. En este caso, se acredita que la empresa empleadora ejerce como empresaria respecto a los actores en cuanto a la dirección y control de su actividad y en materia de prevención de riesgos laborales, lo que no ocurre en la sentencia recurrida. En ésta, era la principal la que le fijaba el horario y condiciones de trabajo al demandante, quien estaba sometido las instrucciones de empleados de la entidad, incluso sustituyendo a éstos en caso de ausencia, sin que la empresa SERVINFORM ejerciera funciones directivas y organizativas de las labores del actor, que como se ha dicho eran desempeñadas por un trabajador de CAJASOL. Y sin que la contratista imparta al trabajador instrucciones ni ordenes de ninguna clase para el desarrollo de la actividad laboral. Además utilizaba los ordenadores y programas informáticos de la principal. En definitiva, la sentencia concluye que el actor realiza las funciones dentro de la estructura organizativa de Cajasol, que es quien proporciona todos los medios de trabajo y le encomienda tareas diarias y le supervisa y organiza el trabajo, dependiendo jerárquicamente de personal de la principal.
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- Por lo que se refiere a las alegaciones de la recurrente, en las que insiste en la existencia de contradicción, reiterando el contenido del escrito de formalización, las mismas no pueden tener favorable acogida al no desvirtuar los razonamientos anteriores.
Por otra parte, esta Sala ha declarado que en los casos de cesión ilegal de trabajadores del art. 43 del Estatuto de los Trabajadores no es fácil que pueda producirse la contradicción entre sentencias que exige el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina. A este respecto hay que señalar que " la comparación de supuestos de las sentencias cuando se trata de resolver sobre la existencia de cesión ilegal de trabajadores, para establecer el presupuesto de contradicción entre las sentencias comparadas, suele presentar la dificultad de que se produzcan situaciones substancialmente iguales, ya que la calificación de cesión ilegal se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico" ( STS 17 de enero de 2007, Rec. 4039/05 y de 20 de septiembre de 2003, Rec. 1741/02 ).
Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 223.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, con imposición de costas a la recurrente. Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador D. Víctor García Montes, en nombre y representación de MONTE DE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS DE SAN FERNANDO DE HUELVA, JEREZ Y SEVILLA (CAJASOL) contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 10 de mayo de 2011, en el recurso de suplicación número 2971/09, interpuesto por MONTE DE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS DE SAN FERNANDO DE HUELVA, JEREZ Y SEVILLA (CAJASOL), frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de los de Sevilla de fecha 23 de junio de 2009, en el procedimiento nº 1141/08 seguido a instancia de D. Emilio contra CAJASOL, SERVINFORM, S.A. y COMPAÑÍA DE MEDIOS Y SERVICIOS, S.A., sobre cesión ilegal de trabajadores.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
