ATS 1763/2011, 10 de Noviembre de 2011

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 3ª), en el rollo de Sala nº 23/2010,

dimanante del sumario nº 1/2010 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Sabadell, se dictó sentencia de fecha 17 de Marzo de 2011, en la que se condenó a Fidel como autor criminalmente responsable de una falta de lesiones del art. 617.1 CP y de un delito de homicidio en grado de tentativa de los arts. 16, 62 y 138 CP

, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un mes de multa a razón de cinco euros diarios, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, por la falta; y de cinco años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y responsabilidad civil en la cantidad de 350 euros por las lesiones causadas y de 500 euros en concepto de secuelas, con los intereses legales desde la fecha de la sentencia hasta su devengo total, debiendo abonar las costas causadas.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por el penado Fidel, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Ángel Luis Rodríguez Velasco, invocando como motivos los de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim y en relación con el artículo 25 de la Constitución, por falta de proporcionalidad de la pena impuesta; de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim y en relación con el artículo 24 de la Constitución, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim, por falta de individualización de la pena impuesta en relación con la eximente incompleta de miedo insuperable y la atenuante de confesión; y de infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2º LECrim.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro.

En el primer motivo del recurso se denuncia la falta de proporcionalidad de la pena impuesta, al amparo del artículo 849.1º LECrim y relacionándolo a su vez con el artículo 25 de la Constitución.

1. No obstante el enunciado del motivo, en su desarrollo viene a plantear el recurrente una pluralidad de cuestiones diversas, entre ellas que la Sala de instancia ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, al haberlo condenado sin prueba bastante y bajo una inferencia carente de razonabilidad. Considera que, ante la ausencia de otros testigos presenciales que el agredido y el propio recurrente, lo único que ha quedado acreditado es que entre ambos existía una enemistad previa y manifiesta, que se produjo una agresión entre ambos en las inmediaciones del lugar de trabajo del recurrente y que éste, únicamente como forma de defenderse, utilizó un arma blanca para repeler el ataque del que estaba siendo objeto por parte del denunciante. Niega que en dicha acción mediara ningún dolo de matar, existiendo al respecto una duda razonable que hubo de valorar el Tribunal de instancia en forma favorable al acusado. B) Como recordaba recientemente la STS nº 207/2011, de 23 de Marzo, el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado, bajo la iniciativa de la acusación, una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad.

   El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona o, lo que es lo mismo, «dolo de matar», elemento que, por pertenecer a la esfera íntima del sujeto, sólo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho. Lo que el agente pretende, prevé, sabe o desea no puede ser establecido por prueba directa al tratarse de elementos íntimos del ser humano que no trascienden por sí al mundo exterior y que, por tanto, no son aprehensibles por los sentidos. Por eso, la determinación del ánimo que guía la acción material debe inferirse tras una evaluación intelectual de los datos fácticos concurrentes debidamente acreditados y de cuyo análisis sometido a las reglas de la racionalidad, del criterio lógico y de la experiencia común, fluya vigorosa la conclusión ( STS nº 360/2010, de 22 de Abril ). La validez de la prueba de indicios, así como su capacidad para enervar la presunción de inocencia, ha sido reconocida reiteradamente tanto por la doctrina del Tribunal Constitucional como por esta Sala, exigiendo la jurisprudencia que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados por prueba directa; que sean concomitantes al hecho principal; que se relacionen reforzándose entre sí, y que de su valoración conjunta fluya de modo natural la conclusión relativa a la existencia del hecho que se pretende acreditar, con respeto al recto criterio humano racional. Desde el punto de vista formal, es necesario que la sentencia exprese con claridad y precisión el juicio de inferencia, cuya corrección puede ser controlada a través del recurso de casación.

3. Comenzando con el juicio de proporcionalidad de las penas que encabeza el motivo, ha de convenirse con lo expuesto por el Fiscal en su informe ante esta Sala en cuanto a que, con independencia de la pena de multa derivada de la previa falta de lesiones, los cinco años de prisión aplicados al recurrente representan la mínima pena imponible en este caso, a la vista del grado imperfecto de ejecución del delito de homicidio que también se le atribuye, por lo que, no concurriendo especiales circunstancias que justifiquen una doble reducción en grado de la pena, nada puede objetarse a tal concreción de la pena de prisión por la Sala de instancia, ex arts. 16, 62 y 138 CP .

   Dicho esto, procede examinar el argumento que constituye el verdadero eje del motivo, cual es la ausencia de pruebas que conduzcan a estimar que el acusado quiso acabar con la vida de la víctima, a lo que la Sala de procedencia dedica el F.J. 1º de la sentencia: en él parte el Tribunal del reconocimiento parcial de estos hechos por el propio procesado, quien, debidamente informado de sus derechos, admitió las líneas esenciales de lo sucedido, mas no la intencionalidad que se le atribuye. Pero la Audiencia infiere, en plena lógica, tal voluntad de dar muerte a su víctima de una serie de datos. Así, el hecho de que abandonara el local en el que trabajaba esgrimiendo directamente la navaja, sin que mediara una provocación antecedente por parte de la víctima, como tampoco el porte por éste último de otra arma de similares características (tal y como, según valora la Sala, manifestó la compañera de trabajo del acusado y él mismo también vino a reconocer implícitamente), es un primer elemento de juicio del que se deduce su intención de causar un daño físico a su oponente.

   En segundo lugar, el lugar al que el procesado dirigió su ataque con el arma blanca -la tráquea de la víctima- es un indicio que claramente muestra su voluntad de causar la muerte o bien un grave daño, en tanto que directamente dirigido hacia una región corporal que anatómicamente constituye una zona de vital importancia. En este mismo sentido, valora el Tribunal que, según manifestaron los testigos, la víctima era una persona alta, por lo que dirigir el navajazo concretamente hacia esta parte del cuerpo ahonda en su convicción sobre el ánimo de matar que presidió la acción de quien recurre, bien directamente, bien a título de dolo eventual, asumiendo tal posibilidad como consecuencia lógica de su acción.

   Un tercer indicio que refuerza estas conclusiones viene representado por el previo altercado que ya se había producido entre ambos ese mismo día en una discoteca, tan sólo unas horas antes, en el curso del cual Fidel había propinado a Luis Miguel un golpe con un objeto cortante que portaba, causándole una herida incisa precisamente en el lateral derecho del cuello y, si bien el resultado lesivo de aquel primer acometimiento fue sensiblemente más liviano, precisando con posterioridad únicamente una primera asistencia médica, resulta fuertemente demostrativo de la mala relación entre ambos y de la voluntad del acusado de causar un importante daño físico a su contrincante.

   Finalmente, el Tribunal analiza la idoneidad de esta segunda agresión en el cuello para provocar la muerte, sopesando que la víctima no falleció gracias a que el corte no contaba con la suficiente profundidad, pero llegando a la conclusión de que tal resultado mortal se hubiera producido con total seguridad de haber logrado una mayor penetración, pues muy difícilmente hubiera podido tratarse médicamente a la víctima con prontitud, dado el lugar en el que se produjeron los hechos.

   De hecho, como consecuencia de esta segunda agresión Luis Miguel sufrió un pinchazo en el costado central del cuello, además de otros dos en el brazo izquierdo y uno más en el glúteo izquierdo, precisando de hospitalización durante dos días al producírsele un «abundante enfisema de partes blandas de la región cervical bilateral y pneumomediastí, pequeña burbuja de aire en contacto con pared traqueal, pequeño hematoma latero-cervical derecho entre arteria carótida y vena yugular», con sutura de las heridas padecidas. El resultado de muerte no se produjo, pues, por circunstancias ajenas a la voluntad del recurrente, quien empleó un arma idónea para producir el buscado resultado de muerte.

   Así pues, desde cualquiera de las perspectivas posibles, el motivo debe ser inadmitido a trámite, por su manifiesta falta de fundamento (art. 885.1º LECrim ).

En segundo lugar, al amparo del artículo 849.1º LECrim, se denuncia una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE ), que acto seguido se pone en relación con el ámbito del delito de lesiones previsto en el art. 148.1 CP .

1. Insistiendo en los argumentos de fondo del motivo precedente, sostiene el recurrente que los hechos deberían haberse encuadrado en el mentado delito de lesiones, siendo incorrecta la subsunción en la figura del homicidio en tentativa, pues los navajazos que propinó a la víctima no iban dirigidos a una determinada parte del cuerpo y, por ello, no es posible afirmar que actuara con intención de causar la muerte de la víctima.

2. Respecto a la inferencia sobre el ánimo homicida, nuestra jurisprudencia ha venido estableciendo como punto de referencia para determinar la existencia de dicho ánimo, la concurrencia de una serie de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores a la realización del hecho que pueden arrojar luz sobre el verdadero propósito del autor. Desde esta perspectiva podemos señalar, sin ánimo de exhaustividad, las siguientes: a) Relaciones existentes entre el autor y la víctima. b) Personalidades respectivas del agresor y del agredido. c) Actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, con especial significación de la existencia de amenazas. d) Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del autor tras la perpetración del hecho criminal. e) Condiciones de espacio, tiempo y lugar. f) Características del arma e idoneidad para lesionar o matar. g) Lugar o zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital. h) Insistencia o reiteración en los actos agresivos, así como de su intensidad. i) Conducta posterior del autor ( STS nº 115/2011, de 25 de Febrero ).

   En el aspecto formal y de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala (por todos, SSTS nº 297/2009, de 20 de Marzo ; nº 952/2008, de 30 de Diciembre ; nº 924/2008, de 22 de Diciembre ; o nº 841/2008, de 5 de Diciembre ), el cauce casacional aquí utilizado no puede suponer otra cosa que la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir, en todo caso, de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

3. Deben darse aquí por reproducidas las conclusiones que acabamos de exponer en el anterior fundamento de esta resolución, pues tanto a la vista de los hechos declarados probados por el Tribunal de procedencia, de cuya redacción hemos de partir necesariamente (art. 884.3º LECrim ), como de la motivación adjuntada por el Tribunal sobre la intencionalidad de matar observada en este caso, resulta imposible la subsunción pretendida por el recurrente.

   Ciertamente, la conducta que ejecutó sobre la víctima al pincharla en el costado central del cuello, según se declara probado, evidencia su voluntad de darle muerte, llegando a provocarle, entre otras lesiones, un abundante enfisema de partes blandas de la región cervical bilateral y un hematoma latero-cervical entre la arteria carótida y la vena yugular, región corporal de evidente relevancia vital que se traduce en la presencia de un dolo, cuando menos, eventual de provocar un resultado de muerte.

   El motivo debe ser inadmitido (arts. 884.3º y 885.1º LECrim ).

En el tercer motivo del recurso, de nuevo amparado en el artículo 849.1º LECrim, se vuelve a mencionar la falta de individualización de la pena, que en esta ocasión se relaciona con las atenuantes de los arts. 21.1ª y 21.4ª del Código Penal .

1. Refiere el recurrente, en primer término, que estaba siendo sometido a continuas amenazas por parte del denunciado hacia su persona y hacia su familia, como lo demuestra el hecho de que aquella misma noche la víctima le increpara en la discoteca en la que ambos se encontraban y poco después acudiera a su lugar de trabajo, instándole a que saliera al exterior. Considera, en segundo lugar, que su actitud mientras permaneció en el lugar de los hechos hasta la llegada de la ambulancia hubo de justificar la apreciación de la atenuante de confesión, ya que entregó entonces a la Policía el arma blanca utilizada en la agresión y siempre ha reconocido haber sido el causante de las lesiones que presentaba el agredido.

2. La doctrina jurisprudencial exige para la aplicación de la eximente -completa o incompleta- de miedo insuperable la existencia de un temor inspirado en un «hecho efectivo, real y acreditado» que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva. Para la apreciación de la eximente incompleta, hemos señalado que pueden faltar los requisitos de insuperabilidad del miedo, carácter inminente de la amenaza o que el mal temido fuese igual o mayor, requisito éste que hoy ya no se exige en el Código Penal de 1995, de modo que lo que nunca podrá faltar es la existencia de ese temor inspirado en un «hecho efectivo, real y acreditado» y que alcance un grado «bastante» para disminuir notablemente la capacidad electiva ( STS nº 152/2011, de 4 de Marzo ). Como afirma también la STS nº 143/2007, de 22 de Febrero, con cita de otras anteriores, la aplicación de la eximente incompleta exige examinar en cada caso concreto si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aun reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta.

   En cuanto a la atenuante de confesión, para su apreciación se precisa que sea veraz, pues no puede estimarse cuando es tendenciosa, equivoca o falsa, quedando excluidos aquellos supuestos de confesión falaz, sesgada o parcial, o en los que se hayan ocultado datos relevantes, como también la confesión extrajudicial una vez descubierto y siendo tal confesión sólo parcial. La razón de ser de esta atenuante del art.

   21.4ª CP no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración en la investigación del delito, exigiéndose como presupuestos: 1º. Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2º. El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3º. La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4º. Habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5º. Ha de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla; y finalmente, 6º. Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión haya tenido lugar antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él ( STS nº 145/2007, de 28 de Febrero ).

3. Nada consta en los hechos probados -de los que una vez más debemos partir- que abone la doble pretensión del recurrente, lo que no es sino lógica consecuencia del rechazo que de ambas pretensiones atenuatorias realiza la Sala de instancia en el F.J. 2º de la sentencia, donde razona en plena lógica que si fuere efectivo ese miedo aducido por el procesado desde días atrás, lo lógico habría sido que hubiera formalizado la pertinente denuncia, mientras que si sintió miedo ese mismo día en la discoteca, perfectamente pudo solicitar allí mismo la protección de terceros, lo que no hizo. Carece igualmente de sentido que en el suceso que se produjo más tarde en el exterior del local en el que trabajaba, ante la presencia supuestamente intimidatoria de la víctima el aquí recurrente decidiera precisamente abandonar su puesto de trabajo para salir portando un arma blanca con la que enfrentarse, sin solución de continuidad, con aquella persona que habría de originar su temor.

   En segundo término, descarta también la Sala de instancia que la actitud del recurrente posterior a la agresión merezca ser considerada como una confesión con repercusiones atenuatorias, puesto que, aunque efectivamente el procesado se quedara en el lugar de los hechos mientras una tercera persona cuidaba de la víctima y se daba aviso a la Policía, y aunque entregara la navaja con la que había atacado a ésta, quedó asimismo demostrado que ante los agentes el ahora recurrente mantuvo en todo momento que él era la víctima de la pelea, y no el agresor, faltando así el requisito de veracidad exigible.

   No habiendo, pues, infracción legal alguna, también este motivo debe ser inadmitido (art. 884.3º LECrim ).

Finalmente, por la vía del artículo 849.2º LECrim se denuncia una infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, basada en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

1. Se queja el recurrente de que el Tribunal de instancia ha dictado un pronunciamiento de condena sin verdadera prueba de contenido incriminatorio, ya que al acto del plenario no comparecieron «ni el imputado ni la persona que al parecer le acompañaba y los testigos no están presentes» (sic), llegando a la conclusión del elemento subjetivo sobre la única base del informe pericial emitido por el Forense, pese a haber resultado contradichas tales conclusiones a través de la pericial realizada por los Sres. Amador y Arcadio .

2. La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo que concurran los siguientes requisitos: a) Que se invoque un error de hecho en la apreciación de las pruebas de tal entidad que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) Que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) Que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) Que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) Que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) Que el recurrente proponga una nueva redacción del «factum» derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) Que tal rectificación del «factum» no sea un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna. Las declaraciones de los testigos y de los acusados, aunque documentadas en la causa y acreditadas por la fe pública judicial del Secretario, no son documentos a efectos casacionales, sino meras declaraciones documentadas, por lo que tales manifestaciones no sirven para demostrar el error en la apreciación de la prueba, al no garantizar ni la certeza ni la veracidad de las declaraciones vertidas. Como pruebas simplemente personales, están sometidas a la libre apreciación de la prueba que realiza el Tribunal de instancia, no siendo por ello susceptibles de revisión en casación por la vía del art. 849.2º LECrim .

   Y, en relación a la prueba pericial, nos recuerda la STS nº 993/2011, de 11 de Octubre, que se trata de una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que «el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica» (art. 348 LEC), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 LECrim para toda la actividad probatoria, sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE ).

   El apartado 6º del artículo 884 de la LECrim determina, asimismo, que no podrá ser admitido el recurso interpuesto al amparo del artículo 849.2º LECrim cuando el recurrente no designe específicamente las declaraciones consignadas en el documento invocado cuyo contenido se oponga frontalmente a las de la resolución recurrida.

3. De conformidad con la doctrina que antecede, no puede sino rechazarse de plano la queja, toda vez que no sólo no especifica el recurrente los particulares de cada uno de los elementos de prueba que menciona y de los que habría de deducirse el supuesto error de valoración cometido por la Sala de instancia (incumpliendo así lo establecido en el art. 855.2º LECrim ), sino que pretende sustentarlo en lo que, en realidad, son pruebas personales, documentadas por escrito para su constancia en autos, pero no por ello dotadas de literosuficiencia respecto de su contenido. Tampoco en el caso del informe pericial nos encontramos ante la excepcional situación que permite considerar que estemos ante un documento literosuficiente desde el momento en que, como el propio recurrente reconoce, el Tribunal se decanta por las conclusiones de la pericial forense, que lleva al relato fáctico.

   En verdad, se limita el recurrente a efectuar una queja, genérica e imprecisa, sobre la ausencia de pruebas que puedan conducir al dictado de un fallo condenatorio, lo que es mera repetición de los argumentos expresados en los apartados anteriores, a cuyo contenido debemos remitirnos para evitar reiteraciones innecesarias. Baste añadir aquí que el principio «in dubio pro reo» que asimismo se menciona constituye un principio jurisprudencial directamente relacionado con la valoración de las pruebas, que únicamente puede ser introducido en el trámite casacional cuando el Tribunal sentenciador haya expresado sus dudas sobre lo realmente acaecido dentro del ámbito del hecho enjuiciado y sobre extremos jurídicamente relevantes del mismo y, ello no obstante, haya pronunciado una sentencia de condena, situación que ya hemos visto que no acontece en este caso.

   Procede, en consecuencia, inadmitir a trámite también este último motivo (arts. 884.6º y 885.1º LECrim ).

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: