STS 207/2011, 23 de Marzo de 2011

El Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Guadalajara, instruyó el sumario con el número 3/2.009, contra Rubén , Carlos Daniel y Leopoldo , y, una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Provincial de Guadalajara (Sección 1ª, rollo 11/09) que, con fecha veintitrés de Junio de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Probado y así se declara que: Los acusados Rubén , mayor de edad, sin antecedentes penales, en prisión provisional por la presente causa desde el 16/7/2008, Carlos Daniel , mayor de edad, sin antecedentes penales, en prisión provisional por la presente causa desde el 16/7/2008 y Leopoldo , mayor de edad, sin antecedentes penales, habiendo estado privado de libertad por la presente causa desde el día 16/7/2008 hasta el 17-1-2009, acordaron dedicarse a la venta de sustancias estupefacientes, por lo que, con el fin de disponer de un lugar donde almacenarlas y, en su caso, manipularlas mezclándolas con otras sustancias, el día 31 de mayo del año 2008 Rubén contrató verbalmente con Leopoldo el arrendamiento del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Cabanillas del Campo partido judicial de Guadalajara, fijando el plazo del arriendo en un año con entrega por parte del arrendatario de un mes de fianza y dos de alquiler-por total 2400 €-cedidos en metálico a la propiedad. Se facilitó el nombre del arrendatario ( Rubén ) y el propietario proporcionó a los arrendatarios dos juegos de llaves de la vivienda. Una vez tomaron posesión del referido inmueble, llevaron al mismo el material necesario para los fines propuestos. Para ello, a primeros del mes de mayo del año 2008 se personaron en una cerrajería que regenta Herminio en la localidad de San Martín de la Vega, interesándose por el precio de una puerta metálica, de un buzón y de un depósito redondo con entrada de un tubo y salida de otro. Al cabo de unos días el procesado Herminio , quien en todo momento se identificó como Herminio , tras cerciorarse de que en dicho establecimiento también podía obtener arcones frigoríficos, el día 30 de mayo del año 2008 se presentó en el mismo adquiriendo uno de ellos. Igualmente entre los meses de abril y julio del año 2008 Carlos Daniel y Luis Pablo acudieron al establecimiento Manuel Riesgo S.A. sito en la calle Desengaño 22 de Madrid, a fin de obtener productos químicos precisos para la adulteración y manipulación de sustancias estupefacientes, así como recipientes e instrumentos necesarios para la manipulación de los mismos, adquiriéndolos a nombre de Juan Alberto , para lo cual el acusado Leopoldo se identificaba con un DNI a nombre de dicha persona, sin conocimiento ni consentimiento de su legítimo titular que lo había extraviado meses antes. Los acusados se estuvieron dedicando en la vivienda referida, a la que también llevaron una cantidad sin determinar de cocaína oculta en rollos de tela asfáltica, cubierta por una capa de aluminio, a extraer de los rollos antes referidos, mediante una mezcla de disolventes e hidrocarburos (tolueno, xileno, benceno) la sustancia estupefaciente antes mencionada, así como a elaborar MDMA, todo ello con el fin de proceder después a su distribución en el mercado ilícito. El día 15 de julio del año 2008, al ser detenido Rubén en Madrid por un delito de robo que se sigue en otra causa, procedió voluntariamente a informar a la Policía de la situación de la vivienda y de la actividad que tanto él como los otros procesados realizaban en su interior, interviniéndole una bolsita con una sustancia granulada blanca que, debidamente analizada, resultó ser MDMA y una pequeña dosis de una sustancia negra que resultó ser cocaína. El día 16 de julio del año 2008, tras detener a los acusados y obtener la preceptiva autorización judicial, se practicó una diligencia de entrada y registro en el inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 en Cabanillas del Campo consecuencia de la cual y estando presentes los procesados, se intervinieron los siguientes efectos: En la cocina se encuentra: Frasco de plástico con sustancia de color blanco en polvo, con etiqueta en la que consta (sodio Bicarbonato); Frasco de cristal con líquido transpaente en el que pone (ácido clorhídrico 37%); Vaso de cristal plastificado con líquido negro; Jarra de plástico con líquido negro y blanco; Una mascarilla blanca; Jarra de plástico con líquido de color amarillo (700 ml.); Tarro grande de cristal con líquido con restos de sustancia negra sólida; Tres botes de lactosa, vacíos; Un bote vacío de cafeína pura. Una botella con líquido negro y transparente, sin mezclar; Un gato hidráulico de color rojo y negro; Una factura de Media Mark a nombre de Luis Pablo ; Una cacerola negra con restos negros sólidos; Un colador con restos negros sólidos; Una cucharilla doblada; Un vaso blanco con polvo blanco que pesado en su conjunto indica 15,8 gramos, y que analizado con narco test da positivo a cocaína; En el pasillo, en el suelo, se encuentra una plancha de 1,5m. de larga y 1m. de ancha, de color negro y plateado y dentro de una bolsa, un bote vacío con etiqueta de (cafeína pura); Dos planchas de color negro y papel aluminio; En la habitación del lado izquierdo del pasillo, aparecen los siguientes efectos: 4 frascos de líquido con etiqueta "ácido clorhídrico 37%. Garrafa grande con líquido transparente; Frasco de cristal en el que consta "ácido clorhídrico"; Bote de plástico blanco con producto blanco en láminas pequeñas; 2 Frascos de cristal con etiqueta "ácido, clorhídrico"; 3 Frascos cerrados de "ácido clorhídrico"; 4 Frascos de cristal con etiqueta Methylamine de 21 y 1/2; Caja cerrada que, una vez abierta, se aprecia que contiene 3 frascos de cristal en cuyas etiquetas consta Methylamine; Un bidón negro que, una vez abierto, se comprueba que contiene 4 Botes de aluminio en lo que consta Sodium, Boro y ...en las etiquetas. En la segunda habitación del pasillo, en el lado izquierdo, desde la puerta, aparece: Botella de Fanta (plástico), que contiene un líquido amarillento; Un extintor de color rojo. Al final del pasillo se encuentra una probeta de 2 litros y una lata abierta con restos de una sustancia de color negro. En el salón, al final del pasillo, hay: 17 planchas enrolladas de color negro y papel aluminio, simulando tela asfáltica; Un envoltorio que pone papel filtro, con varios papeles; Envoltorio con etiqueta de carbón activo Delta V 1Kg.; 3 Cajas de papel absorbente; 2 botes de cristal con restos negros; Un paquete con 17 Mascarillas blancas; Un frasco con etiqueta "Carbón Activo"; Caja con guantes; Unos guantos azules manchados; Jarra con líquido de color negro oscuro; Bote abierto de plástico, con sustancia oscura; Un cucharón con restos; Varilla de plástico; Bote de color negro (lactosa); Probeta con líquido negro con 350 ml.; Probeta vacía con restos de cola negra; Bote de plástico con líquido negro; Plástico con tiras de PH 7,5; Porrón con restos; Embudo de laboratorio de cristal con papel filtrado; Frasco de cristal con restos; Jarra de cristal con líquido con grumos; Bidón con líquido; Máquina centrifugadora; 2 Frasco de cristal con líquido y cuchara; Frasco de ácido sulfúrico de 1 litro. Frasco de ácido clorhídrico; Tubo de ensayo que contiene dentro papel secante; Bidón con líquido; Cubo que contiene un frasco; 2 Cucharas, y un colador con restos de sustancia negra; 6 Planchas simulando tela asfáltica con restos negros y papel aluminio. Dentro de un arcón congelador: Un bidón azul que contiene.... Un bidón de color negro con líquido; Un bidón de color blanco con líquido; Un bote de cristal con líquido; Un bote con ácido clorhídrico; Un tubo de ensayo con líquido; Un bote de plástico con líquido. En la parte superior de la vivienda: en la primera habitación del lado izquierdo, aparece: 2 Papeles secantes con una sustancia con trozos compacto de color hueso que analizado con narco test da positivo a la cocaína; Bote blanco con restos de color hueso. En el baño aparecen: 4 Botes de plástico en los que pone "lactosa 99,5%, de 1Kg.; Un Bote de 1 litro de acetona. En la habitación, al final del pasillo; 2 Teléfonos móviles; Cuenco con soporte de madera; Cuchara doblada; Navaja de color verde; Un cutre; Unos alicates; Una plancha de acero; Gato de color azul; Frasco con sustancia blanca en la que pone "bicarbonato"; Un molinillo con tres cucharillas que dan positivo a la cocaína. En la buhardilla: Plancha grande de tela asfáltica de color negro y papel aluminio; Pliego de tela asfáltica de color negro y papel aluminio; Plancha de tela asfáltica y papel de aluminio; Bolsa negra con restos de sustancia de color negro; Una espátula y un cutter con restos de sustancia negra; Prensa manual de color plateado; 3 gatos de color negro que da positivo a la cocaína; Bidón pequeño que pone Valiun...Oil; Bidón grande con líquido que pone acetona; 2 Sacos que contienen, al parecer, abono; 2 bidones de acetona grande; 1 bidón de acetona pequeño; 2 Bidones de metanol; 2 Bidones vacíos sin etiqueta; 2 Bidones con metanol; Un compresor marca ST2410; Guantes con restos; 11 ruedas con su llanta. En salón de la vivienda había también: 5 Sacos de 30 Kg. Que pone HORMIPRESS; 1 saco de abono; Una especie de pecera con líquido transparente. Finalizado el registro se procedió, a presencia del Secretario Judicial, al pesaje de las telas asfálticas, dando un resultado total de 727,78 kg. Remitida la sustancia intervenida a los pertinentes laboratorios resulta que había un total de: 1.- 60 gramos de MDMA con una riqueza del 83,6% (240 comprimidos) lo que supondría un valor en el mercado ilícito de 2.589,60 €. 2.- COCAINA respecto de la que no consta, en los términos que van a hacerse mención seguidamente, el peso de tal sustancia. Al tiempo de los hechos que son objeto de enjuiciamiento el procesado Carlos Daniel padecía una importante adición a la droga que no ha tenido entidad suficiente para originar un trastorno psiquiátrico derivado del consumo, no existiendo alteración en sus facultades volitivas y cognitivas"(sic).

Segundo.- La Audiencia Provincial de Guadalajara en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados como autores responsables de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA previamente definido:

1. - A Rubén la pena de 6 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa por el doble del importe de los beneficios que la venta de la sustancia podría haber alcanzado en el mercado ilícito lo que supone 5.179,2 euros en relación con la sustancia MDMA. No procede la imposición de multa alguna en relación con la cocaína, toda vez que al no haberse podido determinar la cantidad exacta de la aprehendida no podemos admitir la valoración de la misma que obra en las actuaciones y que parte de una cantidad específica. En cuanto a la consecuencia de la ausencia de constancia del precio de la droga, la Jurisprudencia ha declarado que sin ella no es posible la imposición de multa alguna, entre otras, en Sentencias del TS 26.6.00 , 26.10.00 , 28.12.00 , 30.1.01 , 11.3.02 , 29.1.03 , 22.3.04 , 25.10.04 de octubre, 2.12.04 , 18.10.06 , 11.1.08 , 1.6.09 y 29.6.09 . Esta consolidada doctrina del Tribunal Supremo, según la cual constituye presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa, la determinación del valor de la droga, de suerte que si no consta tal dato en los hechos probados, no procederá la imposición de la pena de multa, se apoya, además, en la desaparición, en el vigente Código Penal, de un precepto análogo al art. 74 del Código derogado de 1973 , que fijaba un límite mínimo a la multa como sanción pecuniaria por el delito.

2. - A Carlos Daniel la pena de 6 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa por el doble del importe de los beneficios que la venta de la sustancia podría haber alcanzado en el mercado ilícito lo que supone 5.179,2 euros en relación con la sustancia MDMA, resultando trasladables a este condenado las rzones "ut supra" expuestas para no proceder a la imposición de multa alguna respecto de la sustancia cocaína.

3. - A Leopoldo la pena de 8 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa por el doble del importe de los beneficios que la venta de la sustancia podría haber alcanzado en el mercado ilícito lo que supone 5.179,2 euros.

   Los anteriores con imposición de costas a los condenados. Se declara asimismo el comiso de las sustancias y demás efectos intervenidos a los que se dará el destino legal (artículo 127 del CP )"(sic).

   Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como por quebrantamiento de Forma, por Leopoldo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.

   Cuarto.- El recurso interpuesto por Leopoldo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Recurso de casación al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , en relación con el artículo por entender vulnerado el derecho constitucional a la defensa.-

2. - Recurso de casación al amparo del art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 24.2 de la CE , por entender vulnerado el Derecho Constitucional a la presunción de inocencia.-

3. - Recurso de casación al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el artículo 24.2 de la Constitución, por entenderse vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías.-

4. - Recurso de Casación al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24.2 de la Constitución por entenderse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva.-

5. - Recurso de casación por infracción de Ley, al amparo del número 2 del artículo 849 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba.-

6. - Recurso de casación por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 368 del CP .-

   Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal, se opone a los motivos del recurso interpuesto, que subsidiariamente se impugnan; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

   Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día dieciséis de Marzo de dos mil once.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de ocho años de prisión y multa de 5.179,20 euros. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ denuncia la vulneración del derecho a la defensa que entiende producido al haberse realizado las declaraciones del coimputado Rubén sin presencia de abogado defensor ni de intérprete, la cuales constituyeron la única información que del supuesto delito que motiva la condena tuvo la Policía, que investigaba otros hechos diferentes. Entiende que esas declaraciones no pueden ser tenidas como prestadas libre y espontáneamente, sino que son declaraciones inculpatorias realizadas sin información de derechos ni abogado ni traductor, por lo que deben ser declaradas nulas y dar lugar a la nulidad de todo lo actuado. Añade que su derecho de defensa ha sido vulnerado al denegar el Tribunal una serie de pruebas, lo que entiende que le ha causado indefensión. Se trataba, por una parte, de documentos sobre la titularidad del negocio regentado por el testigo Benaissa, amigo del recurrente, sobre los datos de una furgoneta propiedad de éste y unas fotografías, todo ello en relación con la adquisición de un arcón frigorífico para esta persona y no para la vivienda donde se encontró la droga. Y por otra parte, de copia del pasaporte de la persona a cuyo nombre se declara probado que adquirió los productos químicos, así como permiso de circulación de un vehículo a nombre de esa persona que demuestra la razón de que tuviera en su poder su documento de identidad.

En el motivo tercero, con el mismo apoyo, insiste en la misma vulneración de derechos fundamentales, aunque ahora bajo la invocación del derecho a un proceso con todas las garantías.

Ambos motivos pueden ser examinados conjuntamente.

1. De la regulación constitucional y legal de la declaración del detenido se desprende que no puede considerarse válida la prestada sobre los hechos que motivan la detención sin la presencia de letrado de su defensa y previa información de derechos. Los datos obtenidos de una declaración prestada por el detenido en tales irregulares condiciones, no pueden ser utilizados válidamente para realizar una investigación en su contra y obtener de ella elementos probatorios de cargo. No obstante no pueden ser identificadas las diligencias de declaración, en las que el detenido se encuentra bajo la coerción policial y es interrogado una vez que acepta declarar, con las manifestaciones espontáneas, realizadas sin previo requerimiento policial. Con mayor razón si vienen referidas a hechos diferentes de los que le son imputados y que motivan su detención. La jurisprudencia de esta Sala ha admitido la validez de tales manifestaciones respecto de la orientación de la investigación, aunque no les haya reconocido eficacia como prueba de cargo. En este sentido, en la STS nº 667/2008 se recordaba que "...respecto a las manifestaciones espontáneas del acusado fuera del atestado, la doctrina de esta Sala, STS 418/2006 de 12.4 , se preciso que el derecho a no declarar, que el recurrente había expresado a los investigadores policiales, no se extiende a las declaraciones libres y espontáneas que el detenido quiera realizar, porque lo prohibido es la indagación, antes de la información de derechos o cuando ya se ha ejercido el derecho a no declarar, pero no la audición de manifestaciones por los funcionarios policiales. Como dijimos en la Sentencia 25/2005, de 21 de enero , las manifestaciones que fuera del atestado efectúa el detenido, voluntaria y espontáneamente, no pueden considerarse contrarias al ordenamiento jurídico y pueden ser concluyentes con los fines de la justicia y, en definitiva, del interés social". En sentido similar, la STS nº 415/2005 .

2. Lo que aquí se cuestiona no es el derecho de defensa del autor de las declaraciones inicialmente detenido, que no ha impugnado la sentencia, sino, en realidad, la validez del inicio de la investigación policial, que tiene lugar a raíz de las manifestaciones espontáneas del detenido. Y, a esos efectos, es preciso tener en cuenta que el coimputado Rubén había sido detenido como sospechoso de la comisión de un robo y, una vez informado verbalmente de sus derechos, comunicó a los agentes la posible comisión de otro hecho delictivo diferente, consistente en la elaboración de droga en una vivienda, en el que de alguna forma habría participado y del que consideraba responsables a otros dos, un español llamado Herminio y otro de origen holandés, que, según manifestó, lo habían expulsado del domicilio sin pagarle su trabajo, añadiendo que estaría dispuesto a colaborar con la policía.

   No se trata, por lo tanto y en lo que aquí interesa, de unas manifestaciones relativas a su participación en el hecho entonces investigado y que había motivado su detención, lo que exigiría otro tipo de consideraciones, sino de una denuncia realizada espontáneamente y previa información de sus derechos, referida a otro hecho del que la Policía no tenía entonces conocimiento alguno. En esas condiciones, no puede considerarse irregular que quien pretende denunciar unos hechos distintos de los que motivan su detención lo haga verbalmente ante la policía incluso antes de prestar declaración, ya como detenido y asistido de letrado, por los hechos que le son imputados y que motivaron su privación de libertad. Por lo tanto, las actuaciones policiales orientadas a verificar la realidad de lo denunciado, deben reputarse válidas. A ello ha de añadirse que en su declaración ante el Juez de instrucción ratificó sustancialmente sus manifestaciones a los agentes. Y, de otro lado, en cuanto a la necesidad de intérprete, tratándose de manifestaciones espontáneas y no propiamente de una declaración, es evidente que pudo hacerlas sin esperar a disponer de un intérprete y, dados los resultados, es claro que consiguió hacerse entender de forma suficiente.

3. En cuanto a las pruebas denegadas, no se trataba de elementos probatorios necesarios. El que el testigo amigo del recurrente tuviera un negocio e incluso que unos años antes le encargara la compra y traslado de un arcón frigorífico, no demuestra que no interviniera en la adquisición del que aparece en la vivienda ni que no participara en las labores de preparación de la droga, lo cual entiende la sentencia acreditado con otros datos. Respecto de la documentación del llamado Juan Alberto , lo que se declara probado es que utilizó esa documentación para adquirir los productos químicos, sin que las razones por las que la tuviera en su poder sean definitivas a los efectos de determinar su participación en los hechos probados.

   En consecuencia, ambos motivos se desestiman.

En el segundo motivo denuncia vulneración de la presunción de inocencia, pues sostiene que no ha existido prueba de cargo, y examina desde su propia perspectiva los elementos probatorios que el Tribunal enumera en la fundamentación jurídica al explicitar la valoración de las pruebas disponibles.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado, bajo la iniciativa de la acusación, una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad.

   La validez de la prueba de indicios, así como su capacidad para enervar la presunción de inocencia, ha sido reconocida reiteradamente tanto por la doctrina del Tribunal Constitucional como por esta Sala.

   La jurisprudencia exige que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados por prueba directa; que sean concomitantes al hecho principal; que se relacionen reforzándose entre sí, y que de su valoración conjunta fluya de modo natural la conclusión relativa a la existencia del hecho que se pretende acreditar, con respeto al recto criterio humano racional. Desde el punto de vista formal, es necesario que la sentencia exprese con claridad y precisión el juicio de inferencia, cuya corrección puede ser controlada a través del recurso de casación.

2. En el caso, el Tribunal de instancia realiza una expresa, amplia y detallada valoración de los elementos probatorios que tiene en cuenta para establecer como probada la participación del acusado recurrente en los hechos. Algunos de esos elementos adquieren valor solo como complemento de otros de mayor poder convictivo, por lo que no es posible examinarlos, como pretende el recurrente, de forma desvinculada de los demás. Entre los más significativos, el Tribunal señala la presencia del recurrente en la vivienda donde se encontraron las sustancias que se describen en la sentencia, lo que se acredita por las declaraciones testificales de los agentes policiales. El que el recurrente es visto cuando introduce en la furgoneta varios bultos y que, luego, al proceder al registro del vehículo se encuentran objetos y sustancias coincidentes con las halladas en la vivienda y empleadas para la preparación de la droga, lo que igualmente resulta de las declaraciones testificales ratificando el atestado policial. El que al ser detenido se le ocupa un juego de llaves de la referida vivienda, al igual que al coacusado Carlos Daniel ; alega el recurrente que solo había dos juegos de llaves, pero olvida que el coacusado Rubén había explicado que los dos coacusados lo habían expulsado de la vivienda, lo que hace que resulte lógico que sean ellos quienes tienen en su poder los dos juegos de llaves de que disponían. El que, según el coacusado Carlos Daniel , fue quien adquirió los productos químicos en el establecimiento del testigo Cipriano , aunque declare que creía que pretendía elaborar perfume, reconocimiento que resulta corroborado por el reconocimiento que de ambos hizo el referido titular del establecimiento. Elementos todos ellos que valorados en conjunto conducen de forma natural a la conclusión de que el recurrente efectivamente intervenía de forma directa en las operaciones encaminadas a la preparación de la cocaína y MDA encontrados luego en la vivienda.

   Por lo tanto, ha existido prueba de cargo suficiente y racionalmente valorada, lo que determina la desestimación del motivo.

En el motivo cuarto, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al no haber motivado el Tribunal la cuantía de la pena impuesta.

1. Reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados, a la que se refiere especialmente el citado artículo 66 , sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

   Asimismo ha señalado que la imposición del mínimo no precisa de una especial motivación en cuanto que se trata de una ineludible consecuencia de la calificación jurídica de los hechos, previamente establecida.

   Ante la ausencia de motivación, el Tribunal debe examinar la proporcionalidad de la pena en función de los hechos declarados probados, así como la alegación de elementos de hecho relevantes, favorables al acusado, cuya valoración haya sido indebidamente omitida en la sentencia, y en caso de que no exista justificación implícita de la pena impuesta, proceder a imponer la pertinente, o la mínima legalmente procedente en caso de ausencia total de datos que justifiquen la exasperación punitiva. ( STS nº 809/2008, de 26 de noviembre ). Excepcionalmente, también podrá remitir la causa al Tribunal de instancia con el objeto de que motive adecuadamente la pena impuesta.

2. En el caso, el Tribunal razona acerca de la notable gravedad de los hechos enjuiciados, y aclara que la forma en que se realizó el análisis pericial, aunque acredite que se trataba de cocaína, impide establecer una cantidad que supere los límites que dan lugar a la aplicación de la agravación por la notoria importancia. De todos modos, a los efectos de la gravedad de los hechos, es de tener en cuenta la cantidad y variedad de sustancias intervenidas, lo que indica la capacidad de producción de cocaína que tenía el laboratorio clandestino.

   En cualquier caso, la modificación operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, ha establecido el marco penológico para el delito contemplado en el artículo 368 entre tres y seis años de prisión, por lo que la adecuación a esta nueva regulación como más favorable, conduce a la imposición de la pena de cinco años y seis meses de prisión, de conformidad con los razonamientos de la sentencia de instancia sobre el particular.

   En consecuencia, el motivo se estima parcialmente.

En el quinto motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error en la apreciación de la prueba, designando como documentos que lo evidencian el acta de entrada y registro de la vivienda en la que no constan las sustancias que se dice en los hechos probados que utilizaban para extraer la cocaína, concretamente, tolueno, xileno y benceno, que tampoco aparecen en ninguno de los análisis de muestras obrantes en el procedimiento, y tampoco aparece una sustancia en forma de polvo cristalino beige que correspondería al MDMA; los informes relativos a la aprehensión, de los folios 432 y siguientes, en los que figuran como muestras recogidas el 15 de diciembre de 2008 y el informe analítico del folio 430. No existe ningún acta de custodia de muestras.

1. Como hemos dicho con reiteración, el particular del documento designado tiene que acreditar de forma incontestable un error del Tribunal al declarar o al omitir declarar probado un hecho relevante para el fallo, siempre que, además, sobre ese aspecto fáctico no existan otras pruebas que el Tribunal haya valorado para alcanzar la conclusión que se desprende del relato de hechos probados contenido en la sentencia.

2. En el caso, en el acta de entrada y registro, bajo la fe del Secretario Judicial, se consigna la totalidad de los objetos incautados en el registro.

Además, respecto de la existencia de los efectos mencionados en el relato fáctico tanto en la vivienda como en la furgoneta que utilizaba el recurrente, el Tribunal dispuso de otras pruebas, como las testificales de los agentes que intervinieron en las diligencias. Y en lo que se refiere al contenido y naturaleza de aquellos, pudo contar con el informe pericial que aparece al folio 402 de las actuaciones, tal como señala el Ministerio Fiscal y con los análisis de las sustancias que aparecen a los folios 452 y siguientes. En cuanto a la alegación relativa a la identificación de los 60 gramos de MDMA, partiendo de que la forma de describir los objetos incautados no siempre coincide exactamente, pues puede depender de la forma de expresarse de quien lo consigna, debe tenerse en cuenta que en el acta de entrada y registro se enumera, entre otros muchos objetos, un bote de plástico blanco con producto blanco en láminas pequeñas, que es coincidente con la muestra nº 40 del informe policial del folio 402 y siguientes y que es identificado como MDMA, que, a su vez, puede coincidir con la sustancia que al folio 452 se describe como polvo beige cristalino, a su vez identificado como MDMA y que procede de la aprehensión de un bote y un filtro con esa sustancia. En cualquier caso, todo lo examinado en los análisis se identifica en los documentos obrantes en la causa relativos a las muestras y a los análisis químicos como procedente de la incautación de objetos en el registro efectuado en la vivienda donde los acusados realizaban su actividad.

Por lo tanto, no se han designado documentos cuyos particulares demuestren un error del Tribunal al valorar su contenido. En consecuencia, el motivo se desestima.

En el motivo sexto, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal , al no haberse podido cuantificar la cantidad de cocaína intervenida.

1. La vía de impugnación exige el respeto a los hechos que el Tribunal ha declarado probados. En ellos se establece que los acusados tenían en su poder una cantidad no determinada de cocaína, aunque en la fundamentación jurídica, al valorar la prueba pericial, se aclara que aunque no se puede establecer que superara los límites de la notoria importancia, era sin duda superior a la que pudiera dedicarse al propio consumo. Y además se ocupa en la vivienda 240 pastillas de MDMA que suponen 60 gramos con una pureza del 83,6%. Además, se declara probada la tenencia de una importante cantidad de sustancias destinadas a la preparación de la droga, aunque el delito contemplado en el artículo 371 se considera absorbido en el previsto en el artículo 368 conforme al artículo 8 del Código Penal .

2. En consecuencia, de los hechos probados se desprende la comisión de hechos subsumibles en los artículos aplicados en la sentencia, antes aludidos, por lo que no se aprecia la infracción de ley que se denuncia.

El motivo se desestima.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como por quebrantamiento de Forma, interpuesto por la representación procesal del acusado Leopoldo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección Primera, con fecha 23 de Junio de 2.010 , en causa seguida contra el mismo y otros dos más, por delito contra la salud pública. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Marzo de dos mil once.

En el recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como por quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por Leopoldo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección Primera, con fecha veintitrés de Junio de dos mil diez , en causa seguida contra Rubén , mayor de edad, sin antecedentes penales; Carlos Daniel , mayor de edad, isn antecedentes penales y Leopoldo , mayor de edad y sin antecedentes penales; y una vez declarado concluso el sumario, lo elevó a la Audiencia Provincial de Guadalajara (Sección 1ª, rollo 11/2.009) que, con fecha veintitrés de Junio de dos mil diez, dictó sentencia condenando a los procesados como autores responsables de un delito contra la salud pública previamente definido: 1.- A Rubén la pena de 6 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa por el doble del importe de los beneficios que la venta de la sustancia podría haber alcanzado en el mercado ilícito lo que supone 5.179,2 euros en relación con la sustancia MDMA. No procede la imposición de multa alguna en relación con la cocaína, toda vez que al no haberse podido determinar la cantidad exacta de la aprehendida no podemos admitir la valoración de la misma que obra en las actuaciones y que parte de una cantidad específica. En cuanto a la consecuencia de la auencia de constancia del rpecio de la droga, la Jurisprudencia ha declarado que sin ella no es posible la imposición de multa alguna, entre otras, en Sentencias del TS 26.6.00 , 26.10.00 , 28.12.00 , 30.1.01 , 11.3.02 , 29.1.03 , 22.3.04 , 25.10.04 de octubre, 2.12.04 , 18.10.06 , 11.1.08 , 1.6.09 y 29.6.09 . Esta consolidada doctrina del Tribunal Supremo, según la cual constituye presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa, la determinación del valor de la droga, de suerte que si no consta tal dato en los hechos probados, no procederá la imposición de la pena de multa, se apoya, además, en la desaparición, en el vigente Código Penal, de un precepto análogo al art. 74 del Código derogado de 1973 , que fijaba un límite mínimo a la multa como sanción pecuniaria por el delito.- 2.- A Carlos Daniel la pena de 6 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa por el doble del importe de los beneficios que la venta de la sustancia podría haber alcanzado en el mercado ilícito lo que supone 5.179,2 euros en relación con la sustancia MDMA, resultando trasladables a este condenado las rzones "ut supra" expuestas para no proceder a la imposición de multa alguna respecto de la sustancia cocaína.- 3.- A Leopoldo la pena de 8 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa por el doble del importe de los beneficios que la venta de la sustancia podría haber alcanzado en el mercado ilícito lo que supone 5.179,2 euros. - Los anteriores con imposición de costas a los condenados. Se declara asimismo el comiso de las sustancias y demás efectos intervenidos a los que se dará el destino legal (artículo 127 del CP ); Sentencia que fue recurrida en Casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por el acusado, y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.