ATS, 3 de Noviembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 03 Noviembre 2011 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a tres de Noviembre de dos mil once. HECHOS
Por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Sánchez-Puelles González Carvajal, en nombre y representación de FEDERACION EMPRESARIAL DE FARMACEUTICOS ESPAÑOLES (FEFE), CONFEDERACION DE OFICINAS DE FARMACIA DE ANDALUCIA (CEOFA), ASOCIACION PROFESIONAL DE EMPRESARIOS DE OFICINAS DE FARMACIA DE LA OFICINA DE MALAGA (APROFARMA) Y ASOCIACION PROFESIONAL DE EMPRESARIOS DE OFICINAS DE FARMACIA DE LA PROVINCIA DE SEVILLA (APROFASE), se ha interpuesto recurso de casación contra la Sentencia de 18 de enero de 2011, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional, dictada en el recurso número 266/2009, sobre procedimiento sancionador en materia de competencia.
Por providencia de 20 de julio de 2011, se acordó conceder a las partes un plazo de diez días para que formularan alegaciones sobre la posible concurrencia de la causa de inadmisión del recurso siguiente:
Estar exceptuada del recurso de casación la resolución impugnada en cuanto a tres de las sanciones impuestas a las recurrentes, la Confederación de Oficinas de Farmacia de Andalucía, (CEOFA), Asociación Profesional de Oficinas de Farmacia de Málaga (Aprofarma), y Asociación Profesional de Oficinas de Farmacia de Sevilla, en concreto, las fijadas exactamente en 150.000 euros, y en 75.000 euros, tras la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo num 266/2009 interpuesto por las recurrentes porque no superan, ninguna de ellas, la summa gravaminis, de conformidad con los artículos 41.1, 86.2. b) y 93.2 .a) de la LJCA.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro Jose Yague Gil, Magistrado de la Sala
La sentencia impugnada estima parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de FEDERACION EMPRESARIAL DE FARMACEUTICOS ESPAÑOLES (FEFE), CONFEDERACION DE OFICINAS DE FARMACIA DE ANDALUCIA (CEOFA), ASOCIACION PROFESIONAL DE EMPRESARIOS DE OFICINAS DE FARMACIA DE LA OFICINA DE MALAGA (APROFARMA) Y ASOCIACION PROFESIONAL DE EMPRESARIOS DE OFICINAS DE FARMACIA DE LA PROVINCIA DE SEVILLA (APROFASE) y en consecuencia se declara conforme a derecho la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de 24 de diciembre de 2009 (expediente 649/08 productos farmacéuticos genéricos) salvo el apartado segundo relativo al importe de la sanción que se reduce al 50% para cada uno de los sancionados.
El 24 de marzo de 2009 el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia dictó resolución en el expediente 649/08, Productos Farmacéuticos Genéricos, sobre conductas prohibidas por el artículo 1 de la LDC (Ley 16/1989 ) con la siguiente parte dispositiva:
"PRIMERO.-. Declarar que las actuaciones y conductas seguidas por la Federación Empresarial de Farmacéuticos Españoles (FEFE), por la Asociación Profesional de Empresarios de Oficinas de Farmacia de la Provincia de Málaga (Aprofarma), por la Asociación Profesional de Oficinas de Farmacia de Sevilla (Aprofase) y por la Confederación de Oficinas de Farmacia de Andalucía (CEOFA) deben ser calificadas como una recomendación colectiva tendente a homogeneizar el comportamiento de las Oficinas de Farmacia frente a Laboratorios Davur, en el mercado de los medicamentos genéricos sometidos a prescripción médica y al sistema de precios de referencia. Conductas que infringen lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 16/1989 de 17 de julio (RCL 1989\1591), de Defensa de la Competencia .
Se considera responsables de esta conducta restrictiva a las citadas Federación Empresarial de Farmacéuticos Españoles (FEFE), Asociación Profesional de Empresarios de Oficinas de Farmacia de la Provincia de Málaga (Aprofarma), Asociación Profesional de Oficinas de Farmacia de Sevilla (Aprofase) y Confederación de Oficinas de Farmacia de Andalucía (CEOFA).
Imponerles, como autores de dicha conducta, las siguientes sanciones económicas: a la Federación Empresarial de Farmacéuticos Españoles (FEFE) sanción de # 400.000; a la Confederación de Oficinas de Farmacia de Andalucía (CEOFA) sanción de # 300.000; a la Asociación Profesional de Oficinas de Farmacia de Málaga (Aprofarma) sanción de # 150.000, y a la Asociación Profesional de Oficinas de Farmacia de Sevilla (Aprofase) sanción de # 150.000.
Intimarles para que en lo sucesivo se abstengan de realizar prácticas semejantes, dirigiendo a sus asociados y partícipes las comunicaciones necesarias al efecto.
Ordenar a la Federación Empresarial de Farmacéuticos Españoles (FEFE), a la Asociación Profesional de Oficinas de Farmacia de la Provincia de Málaga (Aprofarma), a la Asociación Profesional de Oficinas de Farmacia de Sevilla (Aprofase) y a la Confederación de Oficinas de Farmacia de Andalucía (CEOFA) que publiquen, a su costa, la parte dispositiva de esta Resolución, en el BOE y en uno de los periódicos de ámbito nacional, con sede en Andalucía.
Ítem más, FEFE, Aprofarma, Aprofase y CEOFA difundirán entre sus asociados y partícipes el texto íntegro de esta Resolución.
En caso de incumplimiento, total o parcial, de los anteriores mandatos, se les impondrá una multa coercitiva de # 3.000 por cada día de retraso o incumplimiento de lo aquí acordado y resuelto.
En todo caso, FEFE, Aprofarma, Aprofase y CEOFA acreditarán y justificarán, fehacientemente, ante la Dirección de Investigación de esta Comisión Nacional de la Competencia el puntual y correcto cumplimiento de todo lo acordado y mandado en los anteriores apartados.
Como es sabido, el artículo 86.2.b) de la Ley de esta Jurisdicción exceptúa del recurso de casación las sentencias recaídas, cualquiera que fuere la materia, en asuntos cuya cuantía no exceda de 150.000 euros (a salvo el procedimiento especial para la defensa de los derechos fundamentales, que no hace al caso).
Por otra parte, conforme al artículo 41.3 de la misma Ley, en los casos de acumulación de pretensiones -es indiferente que tenga lugar en vía administrativa o jurisdiccional- aunque la cuantía del recurso venga determinada por la suma del valor de las pretensiones objeto de aquélla, no comunica a las de cuantía inferior la posibilidad de casación.
Asimismo el artículo 42.1. de la Ley Jurisdiccional dispone que cuando el demandante solicite solamente la anulación del acto, se atenderá al contenido económico del mismo, para lo cual se tendrá en cuenta el débito principal, pero no los recargos, las costas ni cualquier otra clase de responsabilidad, salvo que cualquiera de éstos fuera de importe superior a aquél.
Los importes transcritos son los correspondientes a cada una de las sanciones de multa impuestas, en relación con las infracciones tipificadas correspondientes a cada una de las entidades sancionadas y, aunque la cuantía del recurso contencioso-administrativo quedó fijada en la instancia en indeterminada, la pretensión es determinable por referirse a la anulación de las multas impuestas a cada una de las recurrentes, pero teniendo en cuenta que, de conformidad con el ya citado artículo 41.3 de la LJCA, en los casos de acumulación de pretensiones y sin necesidad de un acto expreso de acumulación, aún cuando la cuantía del recurso venga determinada por la suma del valor de las pretensiones objeto de aquélla, no se comunica a las de cuantía inferior la posibilidad de recurrir, como aquí sucede, toda vez que existen tantas pretensiones como infracciones y entidades fueron sancionadas. En efecto, cada una de ellas posee entidad propia, y se corresponde con una infracción cometida por cada una de ellas, sobre conductas prohibidas por el artículo 1 de la LDC (Ley 16/1989 ), según la gravedad y circunstancias concurrentes en cada una de ellas, con independencia de que hubieren sido dictadas en un mismo acto administrativo. Por ello, como en el supuesto enjuiciado se ha de estar al importe de cada una de las sanciones individualmente consideradas, sólo la sanción de multa impuesta a FEDERACION EMPRESARIAL DE FARMACEUTICOS ESPAÑOLES (FEFE), por importe de 200.000 euros (importe correspondiente a la reducción en un 50% del importe de la sanción, como consecuencia de la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo) superaría el límite legal, no rebasándolo las otras 3 sanciones objeto de impugnación, cuyos importes quedaron reducidos a 150.000 euros exactamente en el caso de la multa impuesta a, CONFEDERACION DE OFICINAS DE FARMACIA DE ANDALUCIA (CEOFA), y de 75.000 euros cada una en el caso de las multas impuestas a ASOCIACION PROFESIONAL DE EMPRESARIOS DE OFICINAS DE FARMACIA DE LA OFICINA DE MALAGA (APROFARMA) Y ASOCIACION PROFESIONAL DE EMPRESARIOS DE OFICINAS DE FARMACIA DE LA PROVINCIA DE SEVILLA (APROFASE).
No pueden estimarse las alegaciones formuladas por la parte recurrente en el trámite conferido al efecto y en las que principalmente se postula que, en este caso "estamos ante una única actuación calificada y sancionada como una recomendación colectiva" porque según se desprende de la Resolución de 24 de marzo de 2009 del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, los hechos y fechas referidos a cada una de las actuaciones de cada una de las empresas sancionadas, son individualizables, y aún cuando cita como doctrina la dictada entre otros en el ATS de 17 de junio de 2010, (RC 6844/2009 ), éste se refiere a un asunto distinto, en materia de expropiación, en el que si existe alguna cuota de participación que excede del límite establecido legalmente para el acceso al recurso de casación, procederá la admisión del mismo en relación a todos los copropietarios ( AATS de 7 de marzo y 22 de mayo de 2003 y de 7 de octubre de 2004 ).
También invoca la existencia de jurisprudencia aplicable en materia de competencia, citando al efecto la STS de 18 de mayo de 2009, recaída en el RC 716/2007, en el que se consideró que en atención al objeto de las pretensiones anulatorias de la demanda, no se revelaban susceptibles de valoración económica. Sin embargo el criterio seguido por la Sala, también en sanciones, de cuantía insuficiente y en materia de competencia ha sido su inadmisión, tal como se señala en el reciente Auto de inadmisión de la Sala, de fecha 8 de septiembre de 2009, recaído en el RC 688/2011 por insuficiencia de cuantía en un asunto de competencia, y concretamente referido a la realización de una práctica concertada.
Esta es la solución, además, alcanzada por este mismo Tribunal en otras ocasiones anteriores, así ATS de 13 de septiembre de 2007 (recurso de casación nº 2731/2006 ), ATS de 1 de febrero de 2007 (recurso de casación nº 3285/2005 ); o más recientemente el ATS de 7 de mayo de 2009 (recurso de casación nº 4987/2008) en el que la propia recurrente limitaba el recurso de casación a la única sanción, de las diez impuestas, que superaba el límite legal, y el anteriormente citado de fecha 8 de septiembre de 2009, recaído en el RC 688/2011, a lo que debe añadirse que, como también ha dicho reiteradamente esta Sala, la cuantía litigiosa, en cuanto factor determinante de la impugnabilidad de las sentencias, es materia de orden público procesal y como tal no puede quedar a la libre disponibilidad de las partes, siendo indiferente, por tanto, la naturaleza de los argumentos en que se hayan sustentado las pretensiones de las partes, que carecen de virtualidad para modificar las reglas legales en virtud de las cuales se determina la cuantía litigiosa, y sin que pueda olvidarse que la interpretación favorable a la admisión de un recurso tiene el límite de que sea legalmente posible su utilización, ya que el derecho a la tutela judicial efectiva es garantía de todas las partes del proceso, no de una de ellas ( STC 109/1987, de 29 de junio ), por lo que la Sala no puede forzar la interpretación de las normas al extremo de desconocer los límites que al recurso mismo impone el legislador. Y sin que, como se ha dicho también reiteradamente, se quebrante el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24 de la Constitución porque un proceso contencioso-administrativo quede resuelto definitivamente en única instancia.
Por último ha de recordarse que, sobre el acceso a los recursos, existe una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional según la cual « (...) mientras que el derecho a una respuesta judicial sobre las pretensiones esgrimidas goza de naturaleza constitucional, en tanto que deriva directamente del art. 24.1 CE, el derecho a la revisión de una determinada respuesta judicial tiene carácter legal. El sistema de recursos, en efecto, se incorpora a la tutela judicial en la configuración que le otorga cada una de las leyes reguladoras de los diversos órdenes jurisdiccionales, sin que, como hemos precisado en el fundamento jurídico 5 de la STC 37/1995, "ni siquiera exista un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnación, siendo imaginable, posible y real la eventualidad de que no existan, salvo en lo penal ( SSTC 140/1985, 37/1988 y 106/1988 )". En fin, "no puede encontrarse en la Constitución -hemos dicho en el mismo lugar- ninguna norma o principio que imponga la necesidad de una doble instancia o de unos determinados recursos, siendo posible en abstracto su inexistencia o condicionar su admisibilidad al cumplimiento de ciertos requisitos. El establecimiento y regulación, en esta materia, pertenece al ámbito de libertad del legislador ( SSTC 3/1983 )" ( STC 37/1995, FJ 5). Como consecuencia de lo anterior, "el principio hermenéutico pro actione no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder al sistema judicial, que en las sucesivas, conseguida que fue una primera respuesta judicial a la pretensión", que "es la sustancia medular de la tutela y su contenido esencial, sin importar que sea única o múltiple, según regulen las normas procesales el sistema de recursos" ( SSTC 37/1995, 58/1995, 138/1995 y 149/1995 ». ( STC 252/2004 ).
En consecuencia, y en virtud de lo expuesto, procede declarar la inadmisión del presente recurso, de conformidad con lo que disponen los artículos 93.2.a), inciso segundo, y 86.2.b) de la vigente Ley Jurisdiccional, por razón de la cuantía, respecto de las tres sanciones de multa por importes de 150.000 euros y 75.000 euros, (dos) y la admisión del recurso respecto de la sanción de 200.000 euros.
De conformidad con lo previsto en el artículo 93.5 de la LRJCA, la inadmisión del recurso para algunas de las recurrentes, comporta la imposición de las costas correspondientes, declarándose que la cantidad máxima a reclamar en concepto de honorarios de letrado (Abogado del Estado) por la parte recurrida es de 600 #, atendida la actividad profesional desarrollada por el referido letrado en el presente recurso de casación, al igual que esta Sala ha resuelto en supuestos similares.
En su virtud,
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por CONFEDERACION DE OFICINAS DE FARMACIA DE ANDALUCIA (CEOFA), ASOCIACION PROFESIONAL DE EMPRESARIOS DE OFICINAS DE FARMACIA DE LA OFICINA DE MALAGA (APROFARMA) Y ASOCIACION PROFESIONAL DE EMPRESARIOS DE OFICINAS DE FARMACIA DE LA PROVINCIA DE SEVILLA (APROFASE), contra la Sentencia de 18 de enero de 2011, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional, dictada en el recurso número 266/2009, sobre procedimiento sancionador en materia de competencia, con imposición a estas recurrentes de las costas procesales causadas en este recurso, señalándose como cantidad máxima a reclamar por la parte recurrida en concepto de honorarios de letrado la de 600 #.
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) Admitir el recurso de casación interpuesto por la FEDERACION EMPRESARIAL DE FARMACEUTICOS ESPAÑOLES (FEFE), cuya sanción de multa asciende a 200.000 euros; remítanse las actuaciones a la Sección Tercera, de conformidad con las reglas de reparto de asuntos.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados
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Cuantía de la pretensión en el proceso contencioso-administrativo
...... de fijación de la cuantía en el ámbito contencioso-administrativo 3 Valor económico de la pretensión en el ámbito ... se determina en función de la participación de cada titular (ATS de 3 de julio de 2008 [j 1], ATS de 19 de noviembre de 2009 [j 2]) y que ... (ATS de 13 de octubre de 1998 [j 7] y ATS de 3 de noviembre de 2011 [j 8]). Ver también → ver: Delimitación de la Administración ......