ATS, 25 de Enero de 2011

1. - Por la representación procesal de INMOBILIARIA ESPACIO S.A. con fecha 15 de febrero de 2010, se ha interpuesto recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal contra la Sentencia dictada, en fecha 18 de diciembre de 2009, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Octava), en el rollo nº 524/422/09, dimanante del juicio de ordinario 1626/07, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alicante.

2. - Por Providencia de fecha 17 de febrero de 2010 se acordó la remisión de los autos originales a esta Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, habiéndose notificado la misma a las partes litigantes con fecha 18 de febrero de 2010.

3. - El Procurador D. Julio Antonio Tinaquero Herrero, en nombre y representación de INMOBILIARIA ESPACIO S.A. presentó escrito ante esta Sala el día 22 de marzo de 2010 personándose en concepto de parte recurrente, sin que se haya personado ante esta Sala parte recurrida.

4. - Por Providencia de fecha 19 de octubre de 2010 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso, a la parte personada. Personándose con posterioridad la parte recurrida mediante en escrito presentado el 10 de noviembre de 2010.

5. - Por la parte recurrente se subsanó la falta de depósito necesario para recurrir atendiendo al requerimiento efectuado por diligencia de ordenación de fecha 23 de noviembre de 2010 constituyéndose el mismo.

6. - Mediante escrito presentado el día 19 de noviembre de 2010 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple los requisitos exigidos por la LEC 2000 para acceder a los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Rios, a los solos efectos de este trámite.

1. - Interpuestos recurso extraordinario por infracción procesal y de casación resulta que dichos recursos tienen por objeto una Sentencia dictada en un juicio ordinario que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, esto es, la LEC 2000, fue tramitado en atención a su cuantía, con la consecuencia de que la vía adecuada para acceder a la casación es el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC, tal y como se ha reiterado por esta Sala, en Autos, entre otros, de fechas 3 de mayo, 17 de julio y 9 de octubre de 2007, en recursos 54/2007, 304/2007 y 174/2004 .

   La parte recurrente preparó recurso extraordinario por infracción procesal, al amparo del ordinal 3º del art. 469.1.2º y 3º de la LEC por infracción de los arts. 10 de la LEC en relación con el art. 13.3 de la LPH y los arts 216, 217.2, 217.3 y 217.7 337.1, 209 y siguientes, 218 y 394.1 de la LEC. La parte demandante ahora recurrente, preparó recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, alegando infracción de los arts 7, 1091, 1256, 1257, 1.258, 1101, 1104, 1106, 1445, 1474 y 1484 del Código Civil .

   En el escrito de interposición la parte recurrente desarrolla la fundamentación de los motivos alegados en la preparación de ambos recursos.

   Concurriendo los presupuestos para acceder a casación conforme al cauce previsto en el ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 en el escrito de preparación, dicho cauce constituye la vía casacional adecuada, habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la cuantía, al no presentar las acciones ejercitadas en el escrito de demanda especialidad alguna que determinara un procedimiento específico, y superando la misma el límite legalmente exigido para acceder a la casación.

2. - Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, procede examinar en primer lugar el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL .

   El escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal se articula por el recurrente en base a dos apartados el primero por infracción del art. 10 de la LEC, por entender que ejercitada una acción de responsabilidad contractual el Presidente carece de legitimación activa y capacidad para representar a todos los propietarios individual y conjuntamente en el ejercicio de una acción personal que corresponde a cada uno en particular como consecuencia del contrato por cada uno celebrado, y para pedir indemnización en su nombre, sin autorización o habilitación para ello, y cuando la comunidad de propietarios no ha contratado nada con la promotora. El segundo por error en la formación del juicio valorativo con relación a los elementos probatorios practicados en el procedimiento que llevan al juzgador a un resultado o conclusión irrazonable y absurda . Considera la parte recurrente que se ha vulnerado el art. 216 y las reglas que sobre la carga de la prueba establece el art. 217 de la LEC, correspondiendo (sin que se haya hecho) al demandante recurrido probar que las cuantías reclamadas se corresponden con los defectos y reparaciones interesadas.

   Pues bien, dicho recurso incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, prevista en el art. 473.2.2º de la LEC 2000 .

   Y ello es así porque en cuanto a la infracción denunciada del art. 10 de la LEC 2000 porque la sentencia objeto del presente recurso en su fundamento de derecho segundo dedicado a la legitimación cuestionada por el recurrente, atiende a la autorización de la Comunidad que resulta del contenido del punto tercero tratado en la Junta General Extraordinaria de 4 de Agosto de 2007, por lo que la infracción se plantea sobre un supuesto fáctico diferente al fijado por la sentencia. En cuanto a la infracción denunciada, que fundamenta en el segundo apartado del escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal, incurre en la misma causa de inadmisión de carencia de fundamento por las siguientes razones: a) En cuanto a la infracción de las normas de la carga de la prueba, es doctrina reiterada de esta Sala que el artículo 217 regula la distribución de la carga de la prueba (la llamada "regla de juicio") y sabido es que su aplicación procede en aquellos supuestos en que el tribunal considera que determinado hecho de carácter relevante no ha quedado probado; supuesto en que, atendiendo a las citadas reglas, habrá de determinar a cuál de las partes ha de perjudicar dicho vacío probatorio según las reglas que imponen la carga de la prueba a una o a otra. En el presente caso no se ha aplicado indebidamente dicha carga en cuanto la Audiencia ha estimado acreditados por uno u otro medio los hechos que ha tenido en cuenta para dictar su resolución, en base a los hechos y a las pruebas aportadas por las partes al proceso (art. 216 de la LEC ), en el presente caso de las pruebas técnicas,documentales practicadas, dictamen pericial del diagnóstico de patologías (aportado por el demandado), interrogatorios, presupuestos de reparación, pericial de la parte actora y testificales, concluye la obligación de indemnizar en la cuantía que fija en su parte dispositiva, pretendiéndose en definitiva por la parte recurrente, so pretexto de una alteración de la carga de la prueba, una revisión de todo el acervo probario, lo que no resulta admisible conforme a la reiterada doctrina de esta Sala que establece que la invocación de la alteración de la carga probatoria carece de eficacia cuando, como en este caso, se intenta rebatir la valoración de pruebas efectuada por la sentencia recurrida, que ha obtenido sus conclusiones fácticas del material probatorio obrante en autos ( SSTS 26 de septiembre de 2008, 12 de junio de 2007, 2 de marzo de 2007, 8 de junio de 2006 y 21 julio 2006, entre otras). b) En lo que afecta al error en la valoración de las pruebas también denunciado, (sin alegar al margen infracción de norma alguna relativa a la valoración probatoria), porque conforme a la doctrina de esta Sala debe negarse la pretensión de la recurrente de convertir el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia que permita una nueva valoración de toda la prueba practicada en el proceso, razones por las cuales, en definitiva, no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones, tal y como ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, finalidad este última que es la pretendida por el recurrente a través del recurso que estamos examinando, de suerte que lo que realmente se intenta es proponer una nueva valoración de las pruebas según su propio análisis, distinto del de la sentencia recurrida, el cual, nada tiene de ilógico, absurdo, arbitrario o irracional, si se respeta la valoración conjunta de la prueba efectuada por la resolución que es objeto del presente recurso, siendo doctrina reiterada de esta Sala que no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones ( Sentencias de 10 de diciembre de 2008, recursos 2389/2003 y 2901/2008 -dictadas bajo la vigencia de la LEC 2000-, 8 de febrero de 2008 y 8 de marzo de 2007, con cita de las de 14 de abril de 1997, 17 de marzo de 1997, 11 de noviembre de 1997, 30 de octubre de 1998, 30 de noviembre de 1998, 28 de mayo de 2001, 10 de julio de 2003 y 9 de octubre de 2004), debiendo considerarse además, en relación a la infracción alegada del art. 316 LEC, que por esta Sala (sentencias de 15 abril 2003, 15 noviembre 2005 y 26 junio 2006, entre otras muchas) que las reglas de la "sana critica" no se hallan recogidas en precepto alguno ni previstas en ninguna norma de valoración de prueba y, por tanto, carecen de eficacia para fundamentar recursos extraordinarios.

3. - Una vez determinada la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal procede examinar el RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de los arts 1101, 1104 y 1106 del Código Civil que en el escrito de interposición se articula en base a dos apartados. En el primero alega indebida aplicación del art. 1101 del CC discutiendo en su fundamentación el juicio de imputación realizado al recurrente, con respecto a los desperfectos alegados al no concurrir dolo, negligencia o morosidad y sin que toda aparición de desperfectos en los elementos existentes en la edificación haya de ser considerada como contravención del contrato si no va acompañada de un incorrecto y defectuoso modo de acometer la realización del elemento dañado. En segundo lugar, la infracción del art. 1106 del CC se alega en base a la fijación del montante indemnizatorio, no debiéndose indemnizar conforme a dicho precepto en cantidad que supere la pérdida efectivamente acaecida.

   El recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de interposición defectuosa por plantear en fase de interposición cuestión que excede del ámbito del recurso de casación (art. 483.2. 2º, en relación con el art. 477.1 de la LEC ).

   El presente recurso de Casación, incurre en cuanto a las infracciones alegadas en la causa de inadmisión al no ajustarse la interposición a lo previsto en el art. 483.2.2º de la LEC 2000, en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000, y ello es así porque el recurrente fundamenta la infracción de la norma, alterando el supuesto de hecho (definido en base al material probatorio en la sentencia recurrida), para llegar a la consecuencia jurídica que pretende, por lo que en definitiva, lo que cuestiona es la valoración de la prueba expuesta en la sentencia y que no comparte la demandante, ahora recurrente. En su escrito de interposición plantea la infracción de la norma en base a los hechos que aisladamente fija, acudiendo a los informes periciales, y si bien alega atenerse a los hechos probados en base a la pericial de la contraparte que sirvió de base a la sentencia recurrida, realmente elude en su argumentación, los hechos fijados en la sentencia como consecuencia de la valoración conjunta de la prueba practicada y que determina un supuesto fáctico diferente al que menciona, fija los hechos que debieron considerarse, en la sentencia, en base al material probatorio introducido en el proceso por la parte actora.

   En la medida que ello es así la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que el perjudican, incurriendo en el defecto casacional de hacer supuesto de la cuestión, limitándose el recurrente a través del recuso de casación a mostrar su disconformidad respecto a la valoración fijada por la Audiencia, pretendiendo una nueva y distinta valoración de las circunstancias concurrentes en el presenta caso, así como de la prueba practicada, porque no comparte el criterio de valoración del Tribunal a quo, olvidando, que es doctrina de esta Sala que la fijación de la cuantía de la indemnización es facultad de los órganos de instancia (cfr. SSTS 29-9-97, 26-2-98 y 17-5-99, entre otras) y que la determinación de los presupuestos fácticos de la existencia o inexistencia de daños y perjuicios, así como su valoración, son cuestiones de hecho cuya apreciación corresponde a la instancia y, por lo tanto, no cabe su revisión en esta sede si no es a través de la impugnación, como paso previo, de la resultancia probatoria obtenida (cfr. SSTS 2-9-96, 25-2-97, 14-8-97, 6-5-97, 15-6-98, 1-3-99, 7-6-99, 26-4-2000

   , 9-10-2000 y 2-3-2001 ) revisión probatoria, que no puede plantearse a través de un recurso inadecuado como es el de casación. Consecuencia de lo expuesto el recurso articulado por la parte recurrente no se ajusta a la técnica casacional en tanto que la misma exige razonar sobre la infracción legal, prescindiendo de los hechos y de la valoración probatoria, planteando ante esta Sala una cuestión de derecho material en relación con los fundamentos de la Sentencia recurrida determinantes de su fallo, exigencia contenida en el art. 477.1

   , en relación con el art. 481.1 de la LEC 2000, de suerte que en el presente caso no se plantea a la Sala una verdadera vulneración sustantiva, presupuesto ineludible de este recurso, dada su finalidad nomofiláctica, sino una visión parcial y subjetiva de los hechos y de la valoración probatoria; de manera tal que, el hecho de que se hayan cumplido los requisitos formales relativos a la denuncia de unas infracciones sustantivas, relacionadas con las cuestiones objeto de debate y se desarrollen unas alegaciones, no justifica, sin más, la admisión de un recurso en el que prevalece claramente el " ius constitutionis ", tal y como se ha reiterado en autos de esta Sala de 20-1-2009 (recurso 2151/2006 ), 3-2-2009 (recurso 2196/2006 ) y 24-2-2009 (recurso 466/2007 ), entre otros muchos. El recurrente, en el presente caso elude que la sentencia, de la apreciación global de las pruebas técnicas y documentales practicadas, del propio diagnóstico de patologías realizado por los peritos de la demandada (ahora recurrente), de la testifical (Administrador de la Comunidad y encargado de mantenimiento), del presupuesto de reparación, del informe pericial de la demandante, concluye la valoración de la indemnización a satisfacer por las deficiencias de construcción. y del conjunto de la prueba técnica aportada concluye la sentencia recurrida, que la adecuada fijación de las lamas de los balcones o de las piedras del muro de mamposteria dependía en exclusiva, del acierto en la selección del material o elementos dispuestos en dichos cerramientos y de su correcta instalación "ab initio" . En definitiva elude el recurrente que la sentencia tras la valoración conjunta de la prueba determina el quantum indemnizatorio de los defectos de construcción. Cuantía y origen o causa de los daños que integran el factum de la sentencia recurrida, y cuya revisión en casación pretende la parte recurrente.

   A mayor abundamiento sobre el artículo 1101, sienta la Sentencia de 22 de junio de 2006, citando la de 19 de febrero de 2000, que " es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS de 30 de enero de 1993, 6 de octubre de 1995, 19 de noviembre de 1996, 22 de febrero y 29 de septiembre de 1997 ) que el precepto citado, al limitarse a enumerar las causas que hacen surgir el deber de indemnizar daños y perjuicios por el incumplimiento de las obligaciones contractuales, no puede servir, dada la generalidad de su contenido, para fundamentar un recurso de casación por transgresión de la normativa en él contenida, a no ser que se armonice con los específicos que, para cada uno de los supuestos concretos, establece el Código Civil ", lo que no acontece en el presente caso.

4. - Lo que se acaba de exponer debe completarse con la consideración que, el recurso de casación no conforma una tercera instancia que permita la revisión ad integrum del litigio, sino que la función a la que está ordenado reclama el planteamiento de una concreta cuestión jurídica suscitada con ocasión de la aplicación de la norma sustantiva para resolver el objeto de la controversia, lo que exige a su vez, en consonancia con el ámbito material propio de la casación, el respeto al substrato fáctico del que parte la decisión de la sentencia combatida, pues en caso contrario el recurso responderá a un planteamiento incorrecto, al descansar la denuncia de la infracción normativa que lo motiva en una base fáctica diferente de la que tuvo en cuenta la Audiencia al dictar la sentencia, y se vería incapaz de servir a la función a la que está llamado.

5. - Pues bien, las anteriores consideraciones son las que conducen a la anunciada inadmisión, con arreglo a la causa prevista en el ordinal 2º del art. 483.2 de la LEC, en relación con el art. 477.1 de la misma Ley Procesal, al fundamentar la recurrente su recurso en unas conclusiones fácticas diferentes a las contempladas en la resolución impugnada, exponiendo en el escrito de recurso con cumplimiento aparente de los requisitos formales -denuncia de infracción sustantiva y exposición más o menos extensa de alegacionessólo pretende someter al Tribunal sus propias conclusiones sobre la controversia, pero no una verdadera infracción sustantiva, limitándose en consecuencia a contradecir de este modo el factum de la sentencia recurrida, o intentando reproducir, sin más, la controversia ante esta sede desde su particular planteamiento, olvidando así que el recurso de casación no constituye una tercera instancia.

6. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

7. - La Ley Orgánica del Poder Judicial reformada por Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, establece en su Disposición Adicional 15ª, número 9 que cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

1. - NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de INMOBILIARIA ESPACIO S.A. contra la Sentencia dictada, en fecha 18 de diciembre de 2009, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Octava), en el rollo nº 524/422/09, dimanante del juicio de ordinario 1626/07, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alicante con pérdida del deposito constituido.

2. - DECLARAR FIRME dicha resolución.

3. - Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.