ATS, 29 de Marzo de 2011
| Ponente | MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA |
| ECLI | ES:TS:2011:4364A |
| Número de Recurso | 4246/2010 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 29 de Marzo de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Marzo de dos mil once.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga HECHOS
Por el Juzgado de lo Social Nº 12 de los de Valencia se dictó sentencia en fecha 28 de diciembre de 2009, en el procedimiento nº 1086/09 seguido a instancia de D. Carlos Alberto contra AVIALSA T-35, S.L., sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comuidad Valenciana, en fecha 20 de julio de 2010, que estimaba la pretensión subsidiaria del recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 3 de diciembre de 2010 se formalizó por la Letrada Dª Alicia López Medina en nombre y representación de AVIALSA T-35 S.L., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 10 de febrero de 2011, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y cuestión nueva. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005, R . 430/2004 y 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18-7-08, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008 ).
Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 20 de julio de 2010, recaída en procedimiento por despido y en el que se ha debido dilucidar, básicamente, el salario que ha de regir las consecuencias del despido calificado como improcedente. El actor, trabajador fijo discontinuo, viene prestando servicios para la demandada con la categoría profesional de Comandante/Piloto de aviación, y viene prestando sus servicios todos los años, fundamentalmente en la campaña de incendio y fumigación que suele abarcar de abril a octubre (HP 1º), y en otras ocasiones de junio a 30 de septiembre o a octubre y percibiendo las retribuciones que de manera detallada recoge la narración histórica. La Sala de suplicación acoge el recurso deducido por el trabajador y señala que, por lo pronto, el trabajo del actor como operador fue circunstancial y puntual, por lo tanto no es lógico ni proporcional mezclar ese salario con el percibido en los meses que trabajo como comandante piloto. Sentado lo anterior, señala que ha de tenerse en cuenta el salario de los tres últimos meses antes del despido y que constituyeron la campaña anterior -- de julio a septiembre de 2008--.
Disconforme la demandada con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina la sentencia, planteando un inicial motivo en el que señala que las dietas no pueden ser tenidas en cuenta a efectos del cálculo del salario regulador para la indemnización por despido improcedente y salarios de tramitación, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 20 de febrero de 2008 (rec. 1520/07 ). En el caso, frente a la sentencia que calificó el despido del demandante como improcedente, se alzó en suplicación la empresa articulando en lo que a la cuestión casacional importa, dos órdenes de motivos, uno dirigido a la revisión del relato histórico y el otro, a la infracción en derecho, siendo ambos estimados por la Sala de suplicación. Por lo que atañe a la revisión de los hechos, la sentencia acoge que el salario del actor, viajante y con cargo de delegado comercial, percibía la cantidad de 420,71 euros en concepto de dietas y que en las nóminas aparecía en la casilla de "otras retribuciones". Sentado lo anterior descarta que las dietas tengan la consideración de salario, por lo tanto no pueden tomarse en consideración a los efectos del salario regulador del despido.
Pero ni siquiera es preciso examinar tal cuestión, por cuanto concurría desde el principio, respecto de este motivo, una causa de inadmisión cual es que el planteamiento de este problema constituye una cuestión nueva, no suscitada en sede de suplicación. Sobre este extremo -cuestión nueva no debatida en suplicación-, tiene reiteradamente señalado esta Sala y, así se recoge en su Auto de 23 de febrero de 2002 (rec. 2114/99) y en la Sentencia -entre otras muchas- de 22 de Junio de 2004 (rec. 3967/03 ), que será causa de inadmisión del recurso el que las normas citadas como fundamento de los motivos de impugnación no guarden la necesaria relación con las cuestiones debatidas en el nivel jurisdiccional en el que se dictó la sentencia recurrida, pues el término de referencia en el juicio de contradicción "es una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente" y, por ello, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación ( Sentencias de 13 de diciembre de 1.991, 22 de diciembre de 1992, 5 de julio, 9 de diciembre de 1993 y 14 de marzo de 1997 ).
Así pues, al no impugnar expresamente la empresa esta cuestión en suplicación, siendo palmario tal y como se evidencia de una simple lectura de la decisión judicial recurrida, que la determinación del salario en el caso no ha sido tarea sencilla, ni en lo que compete a su concreta cuantía ni al periodo a tomar en consideración para promediar el salario día, es evidente que se trata de una cuestión nueva, pues sólo la parte actora combatió el promedio efectuado correspondiente a 10 ó 12 meses elegidos de forma aleatoria.
En todo caso y aún orillando tan relevante escollo, es evidente que tampoco concurre la contradicción necesaria para abordar el juicio positivo de contradicción. En efecto, la sentencia recurrida el hecho probado octavo fija el salario día por guardia y en las cuantías correspondientes a pilotar el AT 802 y el 502, señalando que en las referidas cantidades se "incluyen las dietas", pero sin concretar ni la cuantía ni si las mismas retribuían efectivamente gastos extraordinarios o por el contrario encubrían sencillamente un mayor salario. En la sentencia referencial, por el contrario, consta que las dietas ascendían a 420,71 euros y atendiendo a la condición de viajante del demandante, retribuían efectivamente gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral, de ahí que en el caso no tengan la consideración de salario. Todo lo cual impide establecer comparaciones entre ambas controversias en términos de contradicción doctrinal.
Por lo que atañe al segundo motivo de contradicción va destinado a señalar la diferencia interpretativa en cuanto al criterio para la obtención del salario regulador a efectos de determinar la indemnización del despido, manifestando su discrepancia con que se deba tener en cuenta el salario de los tres últimos meses antes del despido y que constituyeron la campaña anterior (julio a septiembre de 2008), proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la Sala de Galicia de 19 de septiembre de 2008 (rec. 2901/2008). En el caso, la Sala acoge el motivo de suplicación articulado por los trabajadores dirigido a la revisión del salario regulador de las consecuencias del despido y entiende que ha de tenerse en cuenta el importe medio de las cuantías según las nóminas invocadas, básicamente porque la cuantía salarial de los trabajadores no era uniforme ni única constando conceptos devengados y percibidos periódica y regularmente.
Con esto basta para inadmitir el recurso si se tiene en cuenta que, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, el recurso de casación para la unificación de doctrina tiene por objeto la unificación de doctrina con ocasión de sentencias dictadas en suplicación por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores o con sentencias del Tribunal Supremo, es decir, lo que se pretende con este recurso extraordinario es aplicar la doctrina correcta en supuestos de sustancial identidad, pero para ello es absolutamente indispensable que las sentencias comparadas hayan resuelto esa cuestión de manera diferente, pues si sus fallos son coincidentes no hay necesidad de unificar la doctrina, al estar ausente el requisito de la contradicción. Así, en las sentencias que se someten a comparación se constata que en ambos casos se han estimado los recursos de suplicación articulados por los respectivos demandantes y, en consecuencia, estimado el salario por ellos alegados a los efectos que nos ocupan.
Pero además los supuestos enfrentados no guardan la necesaria identidad, al no ser homogéneas las situaciones contempladas en cada caso. En efecto, en la sentencia recurrida se trata de un trabajador fijo discontinuo que además pilota diversos tipos de avión, de ahí que la sentencia entendiera que se trataba de un supuesto excepcional en el que ha de tenerse en cuenta el salario de los tres últimos meses antes del despido y que constituyeron la campaña anterior, y estas concretas circunstancias que constituyen la razón de decidir en aquel caso resultan inéditas en la sentencia referencial e impiden apreciar divergencia doctrinal alguna.
No son atendibles las alegaciones evacuadas por la parte recurrente tras la precedente providencia que abrió el trámite de inadmisión, al no desvirtuar lo que aquí ha quedado expuesto de manera razonada. Insiste la parte el hecho de que existe una profunda incongruencia entre el fallo de la sentencia del TSJ, los hechos no controvertidos y lo solicitado por el recurrente en su recurso de suplicación, y a este respecto es necesario señalar que pudo haberse articulado un motivo de infracción procesal para denunciar la señalada incongruencia. Por todo lo cual, procede declarar la inadmisión del recurso, habiéndose manifestado en el mismo sentido el Ministerio Fiscal, y con imposición a la misma de las costas causadas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª Alicia López Medina, en nombre y representación de AVIALSA T-35 S.L. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 20 de julio de 2010, en el recurso de suplicación número 1287/10, interpuesto por D. Carlos Alberto, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de los de Valencia de fecha 28 de diciembre de 2009, en el procedimiento nº 1086/09 seguido a instancia de D. Carlos Alberto contra AVIALSA T-35, S.L., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición a la misma de las costas causadas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
