ATS, 18 de Enero de 2011

1 .- Interpuestos recurso extraordinario por infracción procesal y de casación resulta que dichos recursos tienen por objeto una Sentencia dictada en un juicio ordinario que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, esto es, la LEC 2000, fue tramitado en atención a su cuantía, con la consecuencia de que la vía adecuada para acceder a la casación es el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC, tal y como se ha reiterado por esta Sala, en Autos, entre otros, de fechas 3 de mayo, 17 de julio y 9 de octubre de 2007, en recursos 54/2007, 304/2007 y 174/2004 . Utilizado por la parte recurrente el cauce previsto en el ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 en los escritos de preparación, dicho cauce constituye la vía casacional adecuada, habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la cuantía, superando la misma el límite legalmente exigido para acceder a la casación, al venir constituida la cuantía del procedimiento por la suma de 4.207.085 euros.

La parte recurrente preparó recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, alegando que la cuantía del procedimiento supera los 150.000 euros, citando como preceptos infringidos los arts. 1254, 1255, 1256, 1258, 1261, 1262, 1281, 1282, 1284, 1289, 1461, 1462, 1468, 1469, 1470, 1471, 1472 del Código Civil, así como los arts. 1124 y 1152 del Código Civil, art. 38 de la Ley Hipotecaria y arts. 1101 y 1108 del Código Civil .

La parte recurrente preparó también recurso extraordinario por infracción procesal, al amparo del ordinal, 2º del art. 469.1 de la LEC, denunciando incorrecta valoración de la prueba (citando dentro de la enumeración de los supuestos de incorrecta valoración de la prueba los arts. 1281 y siguientes del Código Civil relativos a a la interpretación de los contratos, el art. 38 de la Ley Hipotecaria y los arts. 1124 y 1152 del Código Civil ) e incongruencia omisiva (citando en los supuestos en los que existe dicha incongruencia omisiva los arts. 1461, 1462, 1468, 1470,1471 1472 y 1108 del Código Civil ).

El escrito de interposición, y por lo que respecta al RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL, y al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 de la LEC 2000, se articula en tres motivos . En el primer motivo alega la infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, por cuanto la resolución recurrida realiza una incorrecta valoración de la prueba, realizando a continuación un desarrollo de los supuestos concretos en donde se ha producido dicha incorrecta valoración probatoria, citando los arts. 1281 y siguientes del Código Civil relativos a a la interpretación de los contratos, el art. 38 de la Ley Hipotecaria respecto del principio de exactitud registral y los arts. 1124 y 1152 del Código Civil . En el segundo motivo alega la infracción del art. 218.1 y 2 de la LEC alegando incongruencia omisiva de la sentencia, al entender que la sentencia deja sin resolver dos cuestiones planteadas por la parte recurrente como son la caducidad de la acción y el pago de intereses de demora por el retraso del precio aplazado. En el tercer motivo se denuncia que pese a que el caso presentaba serias dudas de hecho y de derecho impone las costas a la parte recurrente, produciéndose una infracción de los arts. 209, regla 3ª, 218.2, 394.1 y 397 de la LEC.

El escrito de interposición, por lo que respecta al RECURSO DE CASACIÓN, se articula en seis motivos . El primer motivo alega la infracción de los arts. 1254, 1255, 1256, 1258, 1261, 1262 y 1281 y siguientes del Código Civil en materia de obligaciones, así como infracción de los arts. 1461, 1462, 1468, 1469, 1470, 1471 y 1472 del Código Civil referentes al contrato de compraventa. Basa la parte recurrente tal motivo en que la sentencia impugnada entiende que la determinación del precio, si bien se pacto a tanto alzado con relación a las tres fincas, quedaba condicionado a la superficie real de las fincas, desnaturalizando lo pactado por las partes y convirtiendo en venta por unidad de medida lo que se pactó como venta alzada. Indica la parte recurrente que si se sigue este razonamiento estaríamos en presencia de una compraventa a precio alzado condicionado a la cabida, lo cual es ilógico ya que o es una venta alzada o lo es por unidad de medida, habiéndose fijado el precio en el contrato conjuntamente para las tres fincas, no siendo cierto que el precio se condicionara a la medición de las mismas. El segundo motivo alega la infracción de los arts. 1281 y siguientes del Código Civil al entender la sentencia impugnada de manera errónea que el precio quedaba condicionado a la cabida real de las fincas. Indica la parte recurrente que si se analiza el párrafo segundo con el primero de la estipulación segunda del contrato resulta que se pactó un precio global y alzado por las tres fincas, en relación a la cabida o superficie de todas ellas y sin que se hubiera establecido un precio por metro cuadrado. En el tercer motivo alega la infracción del art. 38 de la Ley hipotecaria al entender que la sentencia impugnada infringe el principio de exactitud que consagra dicho precepto, ya que sin prueba alguna en contrario se merma a la finca del recurrente la cantidad que unilateralmente señaló el demandado en su reconvención, al atenerse de manera exclusiva a la cartografía catastral. En el cuarto motivo alega la infracción de los arts. 1124 y 1252 del Código Civil, al no aplicar la cláusula penal pactada por las partes. En el quinto motivo denuncia que el hecho de no haber entrado a resolver sobre la pretensión de caducidad de la acción ejercitada por el demandado y demandante reconvencional supone la infracción del art. 1472 en relación al los arts 1468 y siguientes del Código Civil. En el sexto motivo alega la infracción del art. 1100, 1101 y 1108 del Código Civil en cuanto al pago de los intereses de demora al ser desestimatoria la pretensión de condena de la parte recurrente.

2. - Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, como se acaba de indicar, procede examinar en primer lugar el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL . Como ya se ha indicado dicho recurso se articula en tres motivos, al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 de la LEC 2000. Los tres motivos incurren en la causa de inadmisión de carencia de fundamento por las siguientes razones: por lo que respecta al primer motivo, en el que se alega la infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, por cuanto la resolución recurrida realiza una incorrecta valoración de la prueba, realizando a continuación un desarrollo de los supuestos concretos en donde se ha producido dicha incorrecta valoración probatoria, citando los arts. 1281 y siguientes del Código Civil relativos a a la interpretación de los contratos, el art. 38 de la Ley Hipotecaria respecto del principio de exactitud registral y los arts. 1124 y 1152 del Código Civil, independientemente que omite precepto concreto o norma relativa a valoración de prueba que se considera infringida, citándose normas de carácter sustantivo, por que se pretende por la parte recurrente a través del recurso extraordinario por infracción procesal una nueva valoración de toda la prueba practicada según su propio análisis, distinto del de la sentencia recurrida, convirtiendo el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia, lo que no es admisible, siendo doctrina reiterada de esta Sala, como señala la sentencia de esta Sala de 4 diciembre 2007 que «la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho la tutela judicial efectiva ( SSTS de 20 de junio de 2006, 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador ( SSTS de 16 de marzo de 2001, 10 de julio de 2000, 21 de abril y 9 de mayo de 2005, entre otras) En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a la casación -y ahora al recurso extraordinario por infracción procesal- ( SSTS 8 de abril de 2005

   , 29 de abril de 2005, 9 de mayo de 2005, 16 de junio de 2006, 23 de junio de 2006, 28 de julio de 2006 y 29 de septiembre 2006, entre las más recientes)». En fecha más próxima, la sentencia de 15 junio 2009 (Rec. 1623/2004 ), seguida por las de 2 julio 2009 (Rec. 767/2005 ), 30 septiembre 2009 (Rec. 636/2005 ) y 6 de noviembre de 2009 ( 1051/2005 ), proclama que la revisión de la valoración probatoria «no es admisible ante este Tribunal ni siquiera bajo el subterfugio de citar el artículo 120 de la Constitución Española relativo a la motivación de la sentencia. El artículo 469 de aquella ley enumera como numerus clausus los motivos en que puede fundarse el recurso por infracción procesal y ninguno de ellos se refiere a la valoración de la prueba; sólo en caso excepcional en que se diera una clara y hasta grosera desviación del resultado probatorio podría pensarse en vulneración del artículo 24 de la Constitución Española que contempla el número cuatro de dicho artículo; pero nunca, como se pretende en este motivo, puede llevarse a este recurso el valorar de nuevo la prueba y tampoco nunca cabe mezclar el concepto de motivación de las sentencias con la valoración de la prueba practicada en la instancia ». A ello se añade que solamente cuando se conculque el art. 24.1 de la Constitución por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad (la cual puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada) cabe la posibilidad de un control a través del recurso extraordinario por infracción procesal, aunque al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC y en el presente caso ninguna de tales circunstancias concurren. En cuanto al segundo motivo, en el que se alega la incongruencia omisiva de la resolución recurrida, incurre igualmente en la causa de inadmisión de carencia de fundamento pues debemos recordar que la prosperabilidad del motivo exige la concurrencia inexcusable de dos requisitos: uno, que se hubiera pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia en que se hubiere cometido, con la salvedad en cuanto a las cometidas en segunda instancia de que fuere ya imposible la reclamación; y dos, que la denunciada infracción haya producido indefensión a la parte que la alega. En el presente supuesto se debe afirmar la ausencia del primero de los requisitos mencionados ya que el recurrente no ha agotado, como exige el artículo 469.2 de la LEC, las posibilidades de subsanación de la falta ahora denunciada en la instancia, y ello porque ante tal defecto procesal debió utilizar la vía otorgada en el apartado 2 del art. 215 de la LEC 1/2000, para obtener la respuesta cuya omisión ahora denuncia; a este respecto conviene tener presente que la LEC 1/2000 ofrece, después de dictada sentencia, cuatro vías subsanatorias que, cada una en su singular ámbito, imponen a la parte su utilización -la aclaración, la corrección de errores materiales, la subsanación de omisiones o defectos que sea necesario remediar para su efectividad o ejecución y el complemento- en tanto el legislador pretende evitar, con ellas, la dilación de un recurso innecesario en cuanto es posible corregir el defecto o irregularidad en la propia instancia; por ello, la omisión de la petición de subsanación o complemento cuando es procedente apareja la imposibilidad de plantear en el recurso devolutivo -sea apelación sea, como es el caso, el recurso extraordinario por infracción procesal- el defecto advertido tal y como se ha reiterado en Autos de esta Sala de fechas 7 de marzo de 2006 (recurso nº 3308/2001 ), 3 de junio de 2008 (recurso nº 2217/2004 ) y 8 de septiembre de 2008 (recurso nº 1221/2005 ), entre otros. En cuanto al tercer motivo, en el que se denuncia la infracción de los arts. 209, regla 3ª, 218.2 394.1 y 397 de la LEC, sobre la condena en costas al considerar que el caso presentaba serias dudas de hecho y de derecho, hay que decir que, independientemente que no fueron invocados en preparación, incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 473.2 ordinal 1º, en relación con el art. 469.1 ambos de la LEC, al no ser susceptible de recurso extraordinario por infracción procesal la vulneración de normas sobre costas procesales. No todas las infracciones procesales son controlables a través del recurso extraordinario, ni en el régimen provisional regulado en la Disposición final 16ª de la LEC 2000, ni siquiera en el mas amplio del articulado (arts. 468 y siguientes), que tiene todavía pospuesta en parte su vigencia (vid. Disp. final 16ª, apartado 2); además es imprescindible, aparte la recurribilidad de la sentencia, que la vulneración de la norma procesal sea incardinable en alguno de los motivos tasados en el art. 469.1 LEC 2000, en ninguno de los cuales tiene encaje adecuado la infracción de los artículos sobre costas, dado que el pronunciamiento relativo a éstas no se regula en la ley de enjuiciamiento dentro de las normas sobre las resoluciones judiciales, en los arts. 206 a 215, sino que es tratado en diferente Libro de la LEC 2000 (Libro II, Título I, Capítulo VIII, arts. 394 a 398 LEC 2000 ), donde se establecen las disposiciones relativas a "la condena en costas", que, evidentemente, no tienen cabida en el motivo segundo, del art. 469.1 LEC 2000, referido únicamente a normas reguladoras de la sentencia, ni tampoco en el motivo tercero del mismo precepto, atinente a normas que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad o hubiere podido producir indefensión. La exclusión del recurso extraordinario por infracción procesal es, por otra parte, acorde con el reforzamiento de la naturaleza instrumental del proceso; de ahí que sea coherente con este sistema de recursos el que se exceptúe del extraordinario procesal la denuncia de vulneraciones de las normas reguladoras de las costas.

3. - Una vez determinada la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal procede examinar el RECURSO DE CASACIÓN formulado por la parte recurrente. Los seis motivos en los que se articula el recurso incurre en la causa de inadmisión de no ajustarse la interposición a lo previsto en el art. 483.2.2º de la LEC 2000, en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000 . Así en cuanto al primer y segundo motivo porque la recurrente parte en todo momento de que la compraventa lo fue de una finca a precio alzado eludiendo que la resolución recurrida, tras la interpretación literal del contrato y la valoración de la prueba, concluye que es procedente mantener la resolución recurrida a la vista de las obligaciones asumidas por las partes en la estipulación segunda referida al precio del contrato privado suscrito entre las partes el 30 de enero de 2004, y a la vista de la literalidad de dicha estipulación y en consecuencia considerar que las partes pactaron un precio cierto sobre tres fincas, un precio alzado por las tres, pero condicionando ese precio cierto a la exacta superficie de las fincas una vez realizadas las mediciones oportunas, incidiendo que no es cierto que la condición se estableciera para determinar la superficie, sino para establecer el precio ante el hecho, que se deriva del propio contrato, de que las partes no sabían cual era la exacta superficie de las fincas. En cuanto al tercer motivo, igualmente incurre en la causa de inadmisión indicada por cuanto denunciándose la infracción del principio de exactitud que consagra dicho precepto, ya que sin prueba alguna en contrario, se merma a la finca del recurrente la cantidad que unilateralmente señaló el demandado en su reconvención, al atenerse de manera exclusiva a la cartografía catastral, se omite que la sentencia recurrida concluye que del propio texto del contrato se deriva que ni el actor ni el demandado sabían cual era la exacta superficie de las fincas, lo que motivó que asumieran de forma "provisional" la registral y acordaran su medición antes de otorgar escritura pública, indicando que la presunción de exactitud registral no alcanza a datos de mero hecho, como la cabida de las fincas, circunstancia que reitera la sentencia es plenamente asumida por las partes que manifestaron no conocer con exactitud la superficie real de las fincas, adoptando de forma provisional la que constaba en el Registro. En cuanto, al cuarto y sexto motivo, en los que se denuncia que la sentencia recurrida no aplica la cláusula penal pactada por las partes y tampoco condena al pago de los intereses de demora, incurre en la causa de inadmisión indicada por cuanto la sentencia recurrida concluye que ambas partes incumplieron la obligación asumida de medir conjuntamente, haciéndolo cada uno por su lado y generando el debate que ha determinado el litigio y que dada su repercusión en la fijación del precio, impedía el efectivo pago el último plazo. Por igual motivo no cabe la condena de los intereses ya que el precio no ha quedado fijado hasta la resolución del presente litigio, donde se ha cuestionado el mismo e incluso la bases de su fijación. En cuanto al quinto motivo, en el que denuncia el hecho de no haberse entrado a resolver sobre la pretensión de caducidad de la acción ejercitada por el demandado y demandante reconvencional indicando que el plazo de prescripción establecido en el art. 1472 del Código Civil, es aplicable a las acciones de anulación, rescisión, aumento o disminución de precio, incurre en la causa de inadmisión indicada ya que la parte recurrente omite que la sentencia recurrida, que si se refiere a tal cuestión, indica que la acción ejercitada por el demandado-reconviniente es la de cumplimiento contractual, para que el contrato se cumpla en sus propios términos, y se proceda a fijar la superficie y precio conforme a la reiterada estipulación segunda del contrato y por tanto no es una acción derivada del incumplimiento por haberse entregado cosa inferior.

   En la medida que ello es así la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que le perjudican, incurriendo en el defecto casacional de hacer supuesto de la cuestión, buscando a través del recurso una interpretación del contrato que sólo a ella favorezca, al margen de los datos y circunstancias constatados tras la valoración de la prueba, cuando es doctrina reiterada de esta Sala cuando es doctrina reiterada de esta Sala que las normas o reglas de interpretación contenidas en los arts. 1281 a 1289 CC constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre sí, de las cuales tiene rango preferencial y prioritario la correspondiente al párrafo 1º del art. 1281, de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no dejan duda sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las demás reglas contenidas en los arts. siguientes, que vienen a funcionar con carácter subsidiario respecto de la que preconiza la interpretación literal ( SSTS 2-11-83, 3-5-84, 22-6-84, 18-9-85, 15-7-86, 20-12-88, 19-1-90, 7-7-95 28-7-95, 30-12-95 y 2-9-96, entre otras muchas), que la interpretación del contrato por el Tribunal de instancia ha de respetarse en casación, salvo que sea ilógica, absurda o irrazonable, no siendo admisible articular un motivo de casación para proponer una interpretación pura y simplemente distinta que interese a la recurrente ( SSTS 20-1-00, 12-2-00, 2-3-00 y 6-3-00, entre las más recientes), no bastando por ello con exponer una interpretación que convenga a los intereses de la parte al margen de la literalidad del contrato y el resultado probatorio, pues ello contradice la función propia del recurso de casación, sin que, además, pueda entenderse que el ámbito en la nueva LEC, por la finalidad del recurso de casación, las facultades revisorias sean más amplias, sino más bien al contrario, de modo que ante una cuestión de criterio producto de una labor interpretativa, la revisión casacional excedería del objeto que le es propio, para venir a integrar en la práctica una suerte de tercera instancia, no ceñida al examen de una hipotética infracción sustantiva, máxime cuando en el presente caso la resolución recurrida efectúa una interpretación literal del contrato, pretendiéndose por la parte recurrente una interpretación acorde a sus intereses, a cuyo fin examina la prueba practicada, con lo que la modificación de tal criterio supondría una nueva revisión de la prueba practicada, finalidad que no es propia del recurso de casación. En consecuencia no se plantea a la Sala una verdadera vulneración sustantiva, presupuesto ineludible de este recurso, dada su finalidad a la que antes nos hemos referido; de manera tal que, el hecho de que se hayan cumplido los requisitos formales relativos a la denuncia de unas infracciones sustantivas, relacionadas con las cuestiones objeto de debate y se desarrollen unas alegaciones, no justifica, sin más, la admisión de un recurso en el que prevalece claramente el " ius constitutionis ", tal y como se ha reiterado en autos de esta Sala de 20-1-2009 (recurso 2151/2006 ), 3-2-2009 (recurso 2196/2006 ) y 24-2-2009 (recurso 466/2007 ), entre otros muchos.

   En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la parte recurrente en el trámite de alegaciones en orden a la admisión de los recursos interpuestos.

4. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473. 2 LEC 2000, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno, con pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

5. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL y EL RECURSO DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de D. Santiago, contra la Sentencia dictada, con fecha 15 de enero de 2010, por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 3ª), en el rollo de apelación n.º 803/2009, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º600/2007 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Santa Cruz de Tenerife.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER las costas a la parte recurrente.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala, CON PERDIDA DEL DEPOSITO CONSTITUIDO.

De conformidad con lo establecido en el art. 473.3 y 483.5 de la LEC, contra la presente resolución no cabe recurso alguno. Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.