ATS, 8 de Marzo de 2011

1. - La representación procesal de DON Belarmino presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 4 de junio de 2010, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 20ª) en el rollo de apelación nº 430/2009, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 967/2008 del Juzgado de Primera Instancia número 57 de Madrid.

2. - Habiéndose tenido por interpuesto el recurso, se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de TREINTA DÍAS, para que pudieran personarse ante dicho Tribunal si les conviniere, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de las partes con fecha 28 de julio de 2010.

3. - Recibidas las actuaciones y formado el presente rollo, por la Procuradora Sra. Leonis Parra se ha presentado escrito con fecha 30 de julio de 2010, en nombre y representación de DON Belarmino, personándose en concepto de parte recurrente. De igual forma, el Procurador Sr. García Crespo presentó escrito con fecha 7 de septiembre de 2010, en nombre y representación de "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA FINCA SITA EN CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID", personándose en concepto de parte recurrida.

4. - Por Providencia de 25 de enero de 2011, dictada de conformidad con lo dispuesto en el art. 483.3 de la LEC 2000, se pusieron de manifiesto a las partes recurrente y recurrida, personadas ante esta Sala, las posibles causas de inadmisión del recurso.

5. - Con fecha 11 de febrero de 2011 la parte recurrente presentó escrito mostrando su disconformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto y alegando en favor de la admisión del recurso. Con fecha 15 de febrero de 2011 la parte recurrida presentó escrito abogando por la inadmisión del recurso.

6. - Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Rios, a los solos efectos de este trámite.

1. - Se interpone recurso de casación contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que desestima el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la recaída en primera instancia de un juicio ordinario en materia de propiedad horizontal, sobre impugnación de acuerdos adoptados en Junta de Propietarios.

   Dado que la Sentencia de segunda instancia se dictó en fecha posterior a la entrada en vigor de la LEC 1/2000, de 7 de enero, es indiscutible su sometimiento al régimen de recursos extraordinarios que ésta diseña, de modo que, al poner término la misma a un proceso que fue sustanciado en atención a la materia, en virtud del régimen normativo aplicable al tiempo de iniciarse el pleito -art. 249.1,8º LEC 2000 -, su acceso a la casación queda circunscrito al supuesto de recurribilidad previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, al ser reiterado, conocido y ajustado a los parámetros constitucionales ( SSTC 150/2004, de 20 de septiembre, 164/2004, de 4 de octubre, 167/2004, de 4 de octubre y 3/2005, de 17 de enero ), el criterio de esta Sala sobre el carácter distinto y excluyente de los cauces de acceso a la casación.

   En el presente supuesto se interpone el recurso de casación por presentar interés casacional su resolución, al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, resultando, pues, idóneo el cauce escogido, en función del tipo de procedimiento seguido. Así pues, el examen de la recurribilidad en casación de la resolución impugnada se desplaza, en el presente caso, hacia la comprobación de la concurrencia del "interés casacional" que se invoca, fundamentado tanto en la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, como en la oposición a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, para lo que ha de partirse de que la parte recurrente, en el escrito de preparación, luego de citar como preceptos legales infringidos los arts. 405.2 y 305.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como los arts. 9.1,d) y 17.3ª de la Ley de Propiedad Horizontal, alega que la Sentencia recurrida contradice la sentencias del Tribunal Supremo de fechas 13 de julio de 1994, 5 de julio de 1995, 13 de julio de 1997, 22 de septiembre de 1997 y 22 de noviembre de 1999, y, en particular, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de octubre de 2005 que "establece que el acuerdo de afrontar unos gastos no estimados necesarios debe quedar sin efecto. Sólo resulta exigible cuando es necesario, y lo esencial no es que su previsión se halla hecho constar en el Plan Anual de ingresos y gastos,... y las partidas por los gastos de auditoría y para la administración del edificio deben también dejarse sin efecto (ésta en parte) y por ende, concretar la cuota de participación correspondiente", la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de abril de 2007 que "establece que es en las normas de la Comunidad, contenidas en el título constitutivo, donde se excluye el uso y disfrute de determinados elementos comunitarios,..., exclusión que de forma coherente y lógica obliga a excluirlos de la obligación de participar en los gastos de la Comunidad, ocasionados por dichos elementos comunes", la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de abril de 2008 que "establece que la interpretación de las Normas Estatutarias de una Comunidad de Propietarios es función propia del juzgador" y la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de mayo de 2008 que "establece que si no se adoptó nunca acuerdo modificativo del título de constitución de la Propiedad Horizontal en orden a que los locales contribuyan de forma distinta a la prevista en la escritura de constitución y división horizontal, no puede modificarse el título por una situación de hecho. La cuota de participación en los gastos establecida en el Título constitutivo únicamente puede ser modificada por acuerdo unánime de los propietarios", así como la doctrina de las Audiencias Provinciales que también siguen la misma doctrina del Tribunal Supremo, recogida en sentencia de 15 de octubre de 2002 de la Audiencia Provincial de Jaén ( Sección 3ª), sentencia de 25 de octubre de 2002 de la Audiencia Provincial de Barcelona, sentencia de 24 de julio de 2002 de la Audiencia Provincial de Sevilla, sentencia de 20 de mayo de 2003 de la Audiencia Provincial de Jaén, sentencia de 15 de octubre de 2004 de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 7 ª), sentencia de 2 de diciembre de 2005 de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 9 ª), sentencia de 26 de abril de 2006 de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 2 ª), sentencia de 22 de octubre de 2007 de la Audiencia Provincial de Salamanca (Sección 1 ª) y sentencia de 15 de noviembre de 2007 de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 19 ª).

2. - No obstante haberse preparado en este caso el recurso por la vía idónea del ordinal tercero del art. 477.2. de la LEC, se hace patente, a la vista de los términos del escrito de preparación del recurso, que con la denuncia de infracción de los arts. 405.2 y 305.1 y 2 de la LEC se vienen a plantear cuestiones que exceden del ámbito del recurso de casación y son propias del recurso extraordinario por infracción procesal, cuales son las relativas al contenido de la contestación a la demanda y modo de responder al interrogatorio, con lo que se incurre en la causa de inadmisión de preparación defectuosa, por plantearse cuestiones que corresponden al ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal (art. 483.2,1º, inciso segundo, en relación con art. 477.1 LEC 2000 ), y por falta de acreditación del interés casacional (art. 483.2,1º, inciso segundo, en relación con art. 479.4 de la LEC 2000 ), pues éste no puede venir referido a cuestiones procesales.

   Sobre esta cuestión debe recordarse que esta Sala tiene reiterado que, conforme al nuevo régimen legal de los recursos extraordinarios que diseña la LEC 2000, el de casación está limitado a una estricta función revisora de la aplicación de las normas sustantivas al objeto del proceso a que alude el art. 477.1 LEC 2000, y que debe entenderse referido a las pretensiones materiales deducidas por las partes, relativas "al crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares", como señala la Exposición de Motivos de la LEC 2000, que directamente alude a que "las infracciones de leyes procesales" quedan fuera de la casación. El régimen de recursos de la nueva LEC 2000 no es, en absoluto, coincidente con la distinción entre "infracción de ley" y "quebrantamiento de forma", establecida inicialmente en la LEC de 1881, no pudiendo limitarse el recurso extraordinario por infracción procesal a los vicios "in procedendo" y atribuir el control de los vicios "in iudicando" al recurso de casación, pues el ámbito jurídico material al que se circunscribe éste último determina un desplazamiento de los temas de índole adjetiva a la esfera del otro recurso extraordinario, a través del cual incumbe controlar las "cuestiones procesales", entendidas en sentido amplio; así pues, una de las consecuencias del ámbito estrictamente material del recurso de casación es que el "interés casacional", en cualquiera de los casos que contempla el art. 477.3 LEC 2000, ha de referirse a normas sustantivas, e igualmente sustantiva deberá de ser la jurisprudencia de esta Sala o la doctrina contradictoria de las Audiencias Provinciales. Precisamente en esta naturaleza material del interés casacional se halla la razón por la que en el régimen provisional, que se regula en la Disposición final decimosexta de la LEC 2000, exista una subordinación del recurso por infracción procesal al de casación, supeditación que es absoluta en relación con las resoluciones recurribles por la vía del "interés casacional" (regla 2ª de dicha Disp. final 16ª LEC 2000), pues como el presupuesto que dicho interés comporta ha de estar referido a norma o jurisprudencia sustantiva, únicamente la presentación de recurso de casación posibilita la preparación del otro extraordinario.

3. - A lo anterior se une que el recurrente no habrá acreditado el "interés casacional" alegado en su escrito de preparación, a tenor de los criterios de recurribilidad que esta Sala viene propugnando de acuerdo con lo dispuesto en la nueva LEC 2000, tal y como se recogen en el Acuerdo adoptado por la misma reunida en Junta General de Magistrados celebrada el día 12 de diciembre de 2000, Acuerdo que ha integrado la regulación de la LEC de modo que forma parte de la normativa sobre el recurso de casación ( STC 108/2003, de 2 de junio, en recurso de amparo nº 82/2002 ), y en aplicación de los cuales viene declarando con reiteración esta Sala que cuando el interés casacional se funde en la oposición de la sentencia recurrida a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, es preciso citar dos o más sentencias de la Sala Primera, razonándose cómo, cuando y en qué sentido ha sido vulnerada la doctrina de cada una de ellas, con la consecuencia de que concurrirá la preparación defectuosa del recurso tanto cuando se omita la expresión de las sentencias de la Sala Primera como cuando se mencionen éstas y su contenido, pero, en cambio, no se razone la vulneración de su doctrina por la resolución recurrida, lo cual resulta imprescindible para que la Audiencia pueda examinar el supuesto de recurribilidad invocado y decidir sobre la preparación del recurso de casación; y que cuando se alega la existencia de doctrina contradictoria entre Audiencias Provinciales, por tal debe entenderse la relativa a un punto o cuestión jurídica, sobre el que exista un criterio dispar entre Audiencias Provinciales o Secciones de la misma o diferentes Audiencias, exigiéndose dos sentencias firmes de uno de esos órganos jurisdiccionales, decidiendo en sentido contrario al contenido en el fallo de otras dos sentencias, también firmes, de diferente tribunal de apelación, por lo cual la diversidad de respuestas judiciales, en razón a fundamentos de derecho contrapuestos, debe producirse en controversias sustancialmente iguales, lo que requiere expresar la materia en que existe la contradicción y de qué modo se produce ésta, así como exponer la identidad entre cada punto resuelto en la sentencia que se pretende recurrir y aquel sobre el que existe la jurisprudencia contradictoria que se invoca. En consecuencia, la preparación defectuosa, si se funda el "interés casacional" en la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre puntos y cuestiones jurídicas resueltos por la sentencia, concurrirá cuando se prescinda de mencionar las sentencias firmes de Audiencias Provinciales, que deberán ser dos de un mismo órgano jurisdiccional y otras dos de otro órgano diferente, siendo rechazable la enumeración masiva de resoluciones, que habrán de limitarse a cuatro por cada punto de cuestión o contradicción (dos en cada sentido) y, en el caso de citarse más, se estará a las de fecha más reciente; asimismo será necesario recoger el contenido de las sentencias, su "ratio decidendi", con expresión de la específica materia en que se suscita la contraposición jurisprudencial y de qué modo se produce, siendo preciso razonar sobre la identidad de supuestos entre la sentencia recurrida y las que se invoquen como contradictorias entre sí, lo que igualmente resulta imprescindible para que la Audiencia efectúe el control de recurribilidad que le corresponde en la fase preparatoria (art. 479.4 LEC ). Todo ello además de tener que venir referido el recurso de casación a una concreta infracción legal, que necesariamente ha de expresarse también en la preparación del recurso, pues así lo exige el art. 479. 4 de la LEC 2000 .

   Y es que, en el supuesto examinado, se advierte: primero, que falta la debida justificación del interés casacional fundamentado en la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, cuando la parte recurrente se limita en fase de preparación a citar acumuladamente por sus fechas nueve sentencias que proceden de otros tantos distintos órganos jurisdiccionales y que, además, según se expone, se pronuncian en igual sentido contradictorio con la recurrida, esto es, no se citan dos resoluciones de un mismo Tribunal decidiendo, sobre cada cuestión jurídica planteada, en sentido contrario al contenido en el fallo de otras dos de otro distinto, debiendo recordarse que no basta la simple divergencia entre la sentencia que se intenta recurrir y otra u otras sentencias de distintas Audiencias, pues lo que constituye "interés casacional" no es la mera diferencia entre la sentencia impugnada y otras resoluciones, sino la existencia de un previo y reiterado antagonismo entre órganos judiciales, que ha dado lugar a esa "jurisprudencia contradictoria" que el legislador trata de evitar, permitiendo al Tribunal Supremo sentar una doctrina con finalidad unificadora; segundo que tampoco respecto del interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha justificado su existencia, pues la parte recurrente, en su escrito de preparación, de un lado, se limitó a mencionar por sus fechas cinco sentencias del Tribunal Supremo, de fechas 13 de julio de 1994, 5 de julio de 1995, 13 de julio de 1997, 22 de septiembre y 22 de noviembre de 1999, de las que omite expresar su contenido y razonar, siquiera de manera sucinta, cómo, cuándo y en qué sentido habrían sido vulneradas por la resolución que se pretende recurrir en casación, en relación con las infracciones legales que se consideran cometidas, la doctrinas en ellas contenidas, siendo doctrina reiterada de esta Sala que el "interés casacional", que constituye ese indispensable y especial requisito del recurso, es necesario que exista realmente y se justifique adecuadamente, como deriva de una interpretación finalista del art. 479.4 LEC, que al imponer que se "expresen las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial en que se funda el interés casacional que se alegue ", no puede entenderse que se limite a exigir la simple mención de unas resoluciones por sus fechas, sin que baste tampoco hacer referencia a su contenido, sino que hace imprescindible explicar cuál es la concreta vulneración de la jurisprudencia que se ha cometido por la Audiencia Provincial en la Sentencia de segunda instancia, en relación con la concreta infracción legal que se considera cometida, que el reiterado art. 479.4 LEC 2000 impone también identificar con precisión en el escrito preparatorio, siendo insubsanable el defecto adolecido en la preparación, pues la acreditación del "interés casacional" a que se ha venido haciendo mención y con el alcance expresado, ha de estar completada en el preclusivo término del art. 479.1 de la LEC 2000, sin que pueda suplirse después, pues su carácter de presupuesto de recurribilidad determinará que deba necesariamente quedar cumplido en el plazo legal de cinco días que ordena ese precepto, lo que ha sido refrendado expresamente por el Tribunal Constitucional en sus Sentencias 46/2004, de 23 de marzo, y 3/2005, de 17 de enero ; y, de otro, se limitó a citar una sola sentencia del Tribunal Supremo para cada una de las cuatro distintas cuestiones jurídicas que suscita, en cuanto en modo alguno serán coincidentes los criterios jurídicos que de ellas se extraen y exponen por el recurrente y a los que supuestamente se opone la Sentencia recurrida.

   Los defectos apreciados conducen a la ya citada causa de inadmisión, de preparación defectuosa, prevista en el ordinal 1º, inciso segundo, del art. 483 de la LEC, puesto en relación con el art. 479.4 de la misma Ley procesal, siendo preciso significar que esta Sala no está vinculada por la decisión del tribunal "a quo" de tener por preparado el recurso de casación, pues es doctrina reiterada de esta Sala y del propio Tribunal Constitucional que el acceso a los recursos extraordinarios corresponde al ámbito del orden público procesal, al margen de la disponibilidad de las partes y aún de los propios órganos jurisdiccionales ( SSTC 90/86, 93/93 y 37/95 entre otras), por lo que esta Sala, al controlar la recurribilidad y la concurrencia del resto de los requisitos legales exigidos para que pueda acordarse la admisión del recurso, debe atender, en todo caso, a los criterios jurídicos correctos y efectivamente procedentes, sean o no coincidentes con los expuestos por el tribunal "a quo" al acordar o denegar la preparación.

4. - Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia recurrida, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 de la LEC 2000 .

5. - Abierto el trámite previsto en el art. 483.3 de la LEC 1/2000, y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.

6. - Inadmitido el recurso de casación y firme la Sentencia recurrida ello determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

1. - NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de DON Belarmino contra la Sentencia dictada, con fecha 4 de junio de 2010, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 20ª) en el rollo de apelación nº 430/2009, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 967/2008 del Juzgado de Primera Instancia número 57 de Madrid, CON PÉRDIDA DEL DEPÓSITO CONSTITUIDO .

2. - DECLARAR FIRME dicha resolución.

3. - IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente.

4. - Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, verificándose la notificación de la misma por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida, a través de sus Procuradores comparecidos en el presente rollo . De acuerdo con lo dispuesto en el art. 483.5 de la LEC, contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.