ATS 607/2011, 19 de Mayo de 2011

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 2ª), en el rollo de Sala nº 28/2010,

dimanante del procedimiento abreviado nº 97/2009 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Valencia, se dictó sentencia de fecha 7 de Junio de 2010, en la que se condenó a Ramón y a Sergio como autores criminalmente responsables, cada uno de ellos, de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de tres años de prisión; accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa en la cantidad de 600 euros, con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y abono por mitad de las costas causadas.

Se decretó, asimismo, el comiso y destrucción de la droga, así como de los demás efectos intervenidos.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación únicamente por el penado Sergio, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Mª Loreto Outeiriño Lago, invocando como motivos los de infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2º LECrim; de quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1º LECrim, por indebida denegación de prueba; de quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.4º LECrim, por indebida denegación de preguntas formuladas al acusado; y de infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 24.2 de la Constitución.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz.

El segundo motivo del recurso considera indebidamente denegada una diligencia de prueba, pese a haber sido propuesta en tiempo y forma y resultar pertinente para el esclarecimiento de los hechos enjuiciados (art. 850.1º LECrim ).

A) Vincula el recurrente esta queja a su reiterada solicitud, en fases procesales anteriores, de que se oficiara a una empresa de telefonía para que facilitara el listado de llamadas efectuadas desde el terminal telefónico del que es usuario el coacusado Ramón, entre los días 27 y 30 de Diciembre de 2008, ambos incluidos. Alega que, reiterando dicha petición al comienzo del juicio oral, el propio Fiscal puso de manifiesto la pertinencia y utilidad de la prueba, pese a lo cual no fue aceptada por la Sala, formulando entonces la Defensa del recurrente oportuna protesta. Estima que tal diligencia habría servido para conocer, por un lado, que precisamente en el momento de ser interceptado por los agentes policiales recibió una llamada de Ramón mientras estaba consumiendo cocaína en el vehículo de éste y, por otro, siguiendo el rastro de las llamadas de esos días, que el coacusado estuvo desaparecido entretanto se preparó una coartada, que incluso abarcó la presentación de una denuncia por presunta sustracción del vehículo en cuestión.

B) Como ya hemos declarado, entre otras, en la STS nº 237/2009, de 6 de Marzo, y en las que en ella se mencionan ( STS nº 21/2007, de 19 de Enero, STS nº 736/2006, de 19 de Junio, y, últimamente, STS nº 79/2008, de 30 de Enero ), esta Sala ha configurado unos requisitos formales y otros presupuestos de fondo para analizar esta censura casacional. Entre los requisitos formales, hemos diseñado los siguientes: a) Que la diligencia probatoria que no haya podido celebrarse por denegación de la suspensión del juicio oral, hubiese sido solicitada por la parte recurrente en tiempo y forma; b) Que tal prueba haya sido admitida por el Tribunal de instancia y en consecuencia programada procesalmente; c) Que ante la decisión de no suspensión del plenario se haya dejado constancia formal de la protesta ante el Tribunal "a quo", con el adecuado reflejo en el acta; y d) Que tratándose de testigos, la parte recurrente haya solicitado la consignación escrita, siquiera de forma sucinta, de las preguntas a formular, con el fin de poder valorar la relevancia de su testimonio. Y los requisitos o presupuestos de fondo son los siguientes: a) Que la prueba sea pertinente, en el sentido de que tenga relación directa con lo que se decida en la causa; b) Que sea necesaria, en el doble sentido de relevante y no redundante; c) Que sea posible, en cuanto pueda practicarse en términos de racionalidad, sin tener que superar extraordinarias dificultades procesales; y d) Que la falta de realización ocasione indefensión a la parte que la formuló y propuso como prueba por ser estar lícita y cumplir los requisitos anteriormente expuestos.

C) No puede compartirse la opinión del recurrente acerca de la necesidad de la diligencia probatoria así propuesta, ya que -como acertadamente expuso la Sala de instancia en el acto de enjuiciamiento al rechazar su proposición (víd. F. 2 del acta, rollo de Sala) y él mismo implícitamente viene a aceptar en sus alegacionesaquello que pretende obtener del listado de llamadas, más que perseguir su exculpación, lo que busca es lograr la incriminación del coacusado Ramón . Como sigue razonando el Tribunal, no concurrían entonces (ni tampoco concurren ahora, añadimos nosotros) elementos suficientes y/o circunstancias que justificaran una injerencia tan relevante en un derecho fundamental como es el secreto de las comunicaciones de un tercero.

En cualquier caso, el único dato que el recurrente pretendía obtener a su favor de dicho listado (a saber, que recibió una llamada supuestamente de Ramón al tiempo de ser requerido por los agentes actuantes) es algo que, como expone el Fiscal en su informe casacional, ya devino confirmado parcialmente por uno de los agentes policiales, quien manifestó en la vista que "el móvil del detenido sonó" y que "según el individuo, sería el propietario del vehículo y dueño de la droga" (F. 7 del acta). Aun teniéndose por cierto que esta llamada efectivamente procediera del coacusado, tampoco de ello se obtendría un beneficio defensivo relevante respecto de los términos en que aparecen planteada la participación del recurrente en los hechos enjuiciados.

Procede, por tanto, inadmitir a trámite el motivo, al amparo del artículo 885.1º LECrim .

En segundo lugar se invoca un quebrantamiento de forma amparado en el artículo 850.4º LECrim, por indebida denegación de ciertas preguntas formuladas al acusado.

A) Se queja el recurrente en esta ocasión de que la Audiencia impidió que su Letrado le formulara dos preguntas, al considerarlas sugestivas, no siéndolo en realidad. La primera de ellas, consistente en que el declarante ilustrara al Tribunal sobre "las cantidades que portaba el Ramón en las veces que le había invitado, si se trataba de papelinas o por el contrario eran bolas", habría servido para esclarecer si Ramón disponía de cantidades para autoconsumo o bien destinadas a la venta; la segunda, si "después de los hechos había vuelto a la discoteca «after» Virgen de la Cueva, a interesarse por el vigilante de seguridad que le dejó salir"

, lo que hubiera permitido saber si dicho vigilante existía en realidad aquella noche y cuál era su auténtica dedicación profesional, ajena a la expuesta e incompatible con la misma.

B) Como tantas veces ha declarado esta Sala, la práctica de la prueba en el proceso penal no tiene un carácter ilimitado o absoluto, quedando excluida la actividad probatoria que sea impertinente o inútil. A tal fin, entre las facultades del Presidente del Tribunal dirigidas a velar por la buena marcha del proceso, el art. 709 LECrim le atribuye la facultad y el deber de impedir que los deponentes respondan preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes. En este sentido, hemos entendido que son impertinentes las preguntas que no tienen relación con el tema o temas objeto de debate en el proceso. También deben incluirse en el catálogo de impertinentes aquellas preguntas que versen sobre una cuestión fáctica suficientemente debatida o cuando el Tribunal tenga formada la convicción en base a otros elementos probatorios en relación con el hecho objeto del interrogatorio ( STS de 14 de Febrero de 2005, entre otras).

También venimos afirmando que uno de los requisitos esenciales e inexcusables para el éxito casacional de un motivo formulado al amparo de los números 3 y 4 del art. 850 LECrim consiste en que se deje constancia, expresa y explícita, en el acta del juicio de la pregunta denegada por el Presidente del Tribunal, mediante su transcripción literal, pues sólo de esta manera este Tribunal de Casación tendrá oportunidad de evaluar si la pregunta en cuestión tiene "verdadera importancia para el resultado del juicio" (850.4º) o "manifiesta influencia en la causa" (850.3º).

C) A la luz de la doctrina precedente, es evidente que ambas preguntas fueron oportunamente rechazadas por el Presidente del Tribunal, la primera de ellas por resultar intrascendente respecto del fondo de los hechos enjuiciados, estando de nuevo dirigida a tratar de implicar al coacusado, pero sin verdadero efecto sobre la situación del declarante; y la segunda, por manifiesta impertinencia, en la medida en que, como el propio recurrente apunta en su escrito ante esta Sala, estaría dirigida a indagar sobre circunstancias absolutamente ajenas a los hechos y de ningún modo relevantes respecto del objeto del proceso, atinentes a una tercera persona no implicada en este procedimiento.

El motivo debe ser igualmente inadmitido a trámite, aplicando el artículo 885.1º LECrim .

Descartados los anteriores, el primer motivo del recurso, sustentado en el artículo 849.2º LECrim, denuncia un error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

A) Como documentos que evidencian el error, menciona el recurrente, sin concretar sus particulares, los

F. 26, 29, 120, 157, 201 a 210 y 220, principalmente correspondientes a diversos informes médicos y médicoforenses dirigidos a determinar su grado de adicción a las drogas y otras sustancias, la comunicación del ingreso en centro de desintoxicación, junto con una variada serie de documentos aportados el día de la vista oral, que comprende su formación profesional, empadronamiento y nuevos informes médicos y psicológicos. De su conjunto extrae el recurrente una serie de conclusiones dirigidas a estimar aplicable una reducción de su responsabilidad criminal por abuso de tóxicos con incidencia en sus capacidades volitivas e intelectivas.

B) La jurisprudencia de esta Sala, reiterada y constante (por todas, STS nº 238/2011, de 21 de Marzo ), condiciona el éxito de esta vía casacional al cumplimiento de ciertas exigencias: a) Es necesario que el error fáctico denunciado resulte de una verdadera prueba documental, y no de una prueba de carácter personal, como son las declaraciones testificales, y las confesiones, aunque su resultado esté documentado en Autos, en cuyo caso lo acreditado por el documento es el hecho del testimonio y no el hecho testimoniado, es decir la práctica de esa prueba personal como hecho procesal, y no la veracidad del hecho material pretérito referido por la prueba; b) Es preciso que, siendo verdadera prueba documental, el error resulte de su misma literosuficiencia y por su propia eficacia demostrativa directa, sin necesidad de otras pruebas ni de deducciones o argumentaciones; el dato fáctico erróneo debe así resultar inmediatamente de lo expresado en el documento; c) En tercer lugar, que sobre el dato que se dice erróneo no existan otras pruebas que contradigan el documento invocado, pues de otro modo se trata de una cuestión de valoración entre pruebas encontradas que ha de resolver el Tribunal en su función de ponderación del conjunto de todas ellas; d) El hecho o dato que se dice erróneo ha de ser relevante por su capacidad para determinar o modificar el sentido del fallo.

Es inveterada la doctrina de esta Sala que ha venido precisando el carácter limitado del concepto de documento a efectos de la casación, de manera que quedan excluidos del mismo todos aquéllos que sean meras declaraciones personales documentadas, dado que las mismas están sujetas a la valoración que el órgano "a quo" realice bajo el principio de inmediación. En relación con los informes periciales, sólo excepcionalmente son considerados «documento» a los efectos casacionales del artículo 849.2 LECrim, y ello únicamente en aquellos supuestos en los que, tratándose de un único informe pericial o de varios absolutamente coincidentes, y no disponiéndose de otros elementos de prueba, el Juzgador haya tomado los mismos como única base de los hechos declarados probados de un modo sesgado, incompleto, mutilado o fragmentado o bien contraviniendo las reglas de la lógica y de la experiencia, o como razona la STS 787/04, la prueba pericial tiene naturaleza personal y en línea de principio no constituye un documento literosuficiente como exige el precepto indicado (art. 849.2 LECrim ) para reconocer el error de hecho. Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que puede ser demostrativa del error del Juzgador cuando tratándose de una o varias pericias de contenido idéntico, éste sea desconocido por la Sala de instancia o fragmentado o mutilado sin razón para ello, no existiendo tal error cuando el Tribunal razonadamente discrepe de sus conclusiones o haya tenido a la vista otros medios de prueba que lo contradigan (por todas, SSTS nº 1396/2009, de 17 de diciembre, y nº 327/2009 ).

En el plano formal, el apartado 6º del artículo 884 de la LECrim determina, asimismo, que no podrá ser admitido el recurso interpuesto al amparo del artículo 849.2º LECrim cuando el recurrente no designe específicamente las declaraciones consignadas en el documento invocado cuyo contenido se oponga frontalmente a las de la resolución recurrida.

C) De nuevo, al tenor de la doctrina que antecede, no puede sino rechazarse de plano la queja, toda vez que no sólo no especifica el recurrente los particulares de cada uno de los elementos de prueba que menciona y de los que habría de deducirse el supuesto error de valoración cometido por la Sala de instancia, sino que pretende sustentarlo en lo que, en realidad, son pruebas personales, documentadas por escrito para su constancia en autos, pero no por ello dotadas de literosuficiencia respecto de su contenido.

De igual modo, resulta patente que los diferentes documentos relacionados con su cualificación profesional o su lugar de residencia no tienen la más mínima aptitud para demostrar aquello que después sostiene el recurrente, relacionado con sus facultades de querer y conocer respecto del hecho punible.

Pero tampoco en el caso de los informes médicos que se relacionan es posible afirmar que estemos ante ese excepcional supuesto en que puedan ser tenidos por documento adecuado para evidenciar un error valorativo, por haber errado el Tribunal en su valoración de instancia, ya que en el F.J. 3º la Audiencia rechaza que haya quedado demostrado a través de dichos informes un consumo representativo de sustancias tóxicas que desatara su influencia en la comisión de los hechos. Y, ciertamente, ésa es la conclusión que cabe obtener de los diversos datos obrantes en autos. Así, por ejemplo, el informe forense obrante al F. 29, el más próximo a los hechos en tanto que practicado al día siguiente, descarta cualquier muestra de signos externos de consumo que corroboren las aisladas manifestaciones prestadas por el explorado en tal sentido,

v.gr. venopunciones, síndrome de abstinencia (lo cual sería esperable al haber transcurrido suficiente número de horas sin consumo), alteraciones psicopatológicas derivadas de un consumo abusivo, etc.

No desdice tal conclusión el análisis de orina practicado sobre muestras tomadas al recurrente, que efectivamente reveló presencia de cocaína, pues tal dato aislado no es indicativo por sí mismo del grado de consumo e incidencia física y psicológica. Iguales conclusiones dimanan de los informes anexados a los F. 157 y 158, que sólo muestran su ingreso voluntario en centro de deshabituación, pero no su estado físico y psicológico. Del mismo modo, los documentos obrantes a los F. 201 y ss, de fechas sensiblemente anteriores a la de autos, a lo sumo habrían de demostrar ciertos consumos de alcohol y/o drogas, que no justifican una conexión motivacional directa con la dedicación al tráfico de drogas aquí examinada, en tanto que ejecutada «a causa» de dicha adicción, como exige el Código Penal.

Sabido es, además, que el mero consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, sin que pueda modificarse la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, y sin que baste con ser drogodependiente para obtener la aplicación de circunstancias atenuantes. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no merecen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas (en igual sentido, STS nº 589/2010, de 24 de Junio ; y AATS nº 136/2011, de 24 de Febrero ; nº 2391/2010, de 25 de Noviembre ; nº 684/2010, de 18 de Marzo ; o nº 390/2009 y nº 389/2009, ambos de 12 de Febrero, entre otras muchas resoluciones).

En conclusión, el órgano de instancia no incurrió en los pretendidos errores de valoración, por lo que también este motivo debe ser inadmitido, en virtud de los artículos 884.6º y 885.1º LECrim .

Por el cauce de la infracción de derechos fundamentales que autoriza el art. 852 LECrim, denuncia aquí el recurrente la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ).

A) Discute, finalmente, que haya existido suficiente actividad probatoria del supuesto tráfico de drogas, apreciando en la convicción del Tribunal contradicciones que califica de «palmarias» al atribuir la propiedad de las sustancias y efectos incautados, alternativamente, a cada uno de los acusados. Examina a continuación las valoraciones probatorias expresadas por el Tribunal en la sentencia, de las que considera no es posible obtener una condena por prueba indiciaria.

B) El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado, bajo la iniciativa de la acusación, una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad ( STS nº 134/2011, de 8 de Marzo ).

Conforme a una consolidada jurisprudencia, la prueba indiciaria exige para su validez y consiguiente eficacia probatoria que el Tribunal exprese en su resolución los hechos o datos indiciarios que ha tenido en cuenta y que haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de ellos, ha llegado a la convicción sobre la realidad del hecho que declare expresamente probado. Por lo demás, los indicios deberán estar plenamente probados, ser plurales (aunque, de modo excepcional, podrá ser suficiente uno, cuando el mismo tenga una especial potencia probatoria); deberán también ser convergentes e interrelacionados. Por su parte, la inferencia obtenida a partir de los indicios deber ser razonable y fluir de un modo natural de ellos, por responder plenamente a las reglas de la lógica, a las enseñanzas de la experiencia ordinaria y a los conocimientos científicos. Desde esta perspectiva, es preciso poner de relieve también que corresponde al Tribunal sentenciador llevar a cabo la necesaria ponderación de las distintas pruebas -de cargo y de descargo-, de tal modo que, en principio, deben quedar extramuros del recurso de casación cuanto afecta a la valoración llevada a cabo por el Tribunal de instancia acerca del peso de los indicios incriminatorios respecto de las pruebas de descargo practicadas y que el Tribunal haya valorado sobre la base del principio de inmediación ( STS nº 269/2009, de 10 de Marzo ).

C) La Audiencia considera probada la existencia de un concierto entre ambos acusados dirigido a la venta al menudeo de cocaína, dirigiéndose para ello el día de autos en el vehículo del padre de Ramón a una discoteca «after» situada en la carretera de Fuente de En Corts, para lo cual guardaron las sustancias (un total de 12'6 gramos de cocaína al 12'6 % de pureza) "en la tapa que cubre la unión entre la palanca del cambio de marchas y el propio cambio de marchas que está unida al chasis del coche por unas pestañas de fácil extracción" . Afirma también el Tribunal que, en este contexto, el hoy recurrente salió de la discoteca para dirigirse hacia el vehículo, que abrió con las llaves que le había entregado Ramón, y, sentándose en el asiento del conductor, "se dispuso a preparar pequeñas dosis de cocaína que sacaba de una bolsa guardada en el vehículo", todo lo cual fue observado por agentes del C.N.P. que vigilaban sus movimientos y que hallaron asimismo en el turismo "6 recortes de bolsas de plástico con forma circular, unas tijeras y un monedero" .

Tales conclusiones sobre la finalidad con la que Sergio estaba manipulando la droga son las que éste discute en casación, entendiendo insuficiente la base probatoria valorada en tal sentido de preordenación al tráfico por el Tribunal de procedencia. No obstante, después de dejar constancia resumida del contenido de cada una de las declaraciones prestadas por los acusados y testigos deponentes, la Sala "a quo" realiza un completo análisis de todo ello, a lo que suma diversos datos objetivos, obtenidos de las sustancias y efectos intervenidos por la Policía, respecto de los cuales -dicho sea de paso- no formula el recurrente objeción alguna.

A lo largo del F.J. 2º el Tribunal pone de relieve las profundas contradicciones en que incurrieron ambos acusados a la hora de justificar la presencia de la droga, estimando ilógica la versión ofrecida por Sergio en el sentido de que fue invitado por Ramón "a más de doce rayas", si apenas se conocían, vista la carestía de esta sustancia y los escasos recursos económicos de "un joven de no probados ingresos" . Valora, asimismo, la propia actitud de Sergio al apercibirse de la presencia policial, pues procedió a cerrar los seguros del vehículo y a tratar de esconder la bolsa en la que se encontraba la cocaína, que tenía en su mano derecha, en el habitáculo antes descrito, así como de arrancar el turismo para huir del lugar, lo que le fue impedido por los policías. También tiene en cuenta los objetos que los agentes encontraron en el asiento del copiloto, junto a este mismo acusado, consistentes en unas tijeras y diversos recortes de plástico de un tamaño adecuado para colocar una dosis, cuya justificación por el acusado en términos de autoconsumo no merece el crédito del Tribunal, que también deja constancia de cómo en el mismo asiento había un monedero, por todo lo cual estima que el aquí recurrente, lejos de estar preparando su dosis de personal consumo, se encontraba, en cambio, confeccionando aquéllas que se disponía a vender en el local cuando fue sorprendido por los agentes.

Ha de convenirse con la Sala de instancia en que la versión de autoconsumo manifestada por el acusado no justifica la presencia de las tijeras y, muy especialmente, de los recortes de plástico y del monedero, que por el contrario se estima destinado a guardar el dinero procedente de esas ventas. Tampoco considera razonable la Audiencia que aquellos efectos hubieran sido abandonados por Ramón a la vista sobre el asiento del copiloto, pues habrían de despertar las sospechas de cualquiera que se aproximara al vehículo. Por último, valora otro indicio menor, apuntado por los agentes, cual es que este acusado se encontraba muy nervioso y no presentaba restos de droga en el rostro cuando fue requerido por aquéllos, lo que de nuevo dirige la convicción del Tribunal hacia una inferencia de predisposición al tráfico de las sustancias que estaba manipulando.

La deducción del Tribunal, plenamente acorde con las pautas de la lógica, aparece sustentada en suficientes elementos probatorios, directos e indiciarios, que conducen a estimar rectamente enervada en el caso la presunción de inocencia invocada.

Procede inadmitir a trámite el motivo, ex artículo 885.1º LECrim .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: