STS, 21 de Marzo de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 21 Marzo 2012 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Marzo de dos mil doce.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Victor Manuel González Adán en nombre y representación de DON Constantino contra la sentencia dictada el 7 de abril de 2011 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en recurso de suplicación nº 4649/07 , interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de junio de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo , en autos núm. 55/2007, seguidos a instancias de DON Constantino contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ONCE sobre JUBILACIÓN.
Ha comparecido en concepto de recurrido el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representado por Letrado Don Andrés Ramón Trillo García.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana,
Con fecha 5 de junio de 2007 el Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º .- El actor, D. Constantino , con DNI nº NUM000 , nacido el 11 de junio de 1936, figura afiliado al régimen de la Seguridad Social en España con el nº NUM001 . 2º.- El actor vino prestando servicios por cuenta ajena para la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE) como vendedor de cupón prociegos, desde el 1 de febrero de 1988. En la ONCE cotizó por los topes de base de cotización correspondientes a los representantes de comercio, con 26 años y 8 días cotizados. 3º.- En fecha 11 de julio de 2001, el demandante causó baja por jubilación en el régimen general de la Seguridad Social, reconociéndosele una pensión de 914,23 euros, con Retención TRPF de 9,14 euros, haciendo líquido mensual de 905,09 euros. En fecha 11 de septiembre de 2006 el actor solicitó la revisión de la pensión de jubilación, y por el INSS en resolución de 23 de octubre acordó dicha revisión, resultando una base reguladora de 1.265,75 euros, con una pensión del 80% y retención de IRPF del 16%. Resulta una pensión mensual líquida de 991,71 euros con efectos económicos desde el 11-06-06. 4º.- En el calculo inicial de la base reguladora se hizo cómputo desde el mes de julio de 1988 hasta el mes de junio de 2001, con los topes de cotización para los representantes de comercio, en los trece años inmediatamente anteriores a la fecha de jubilación. Y en el cálculo de la revisión se utilizaron las bases de cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, correspondiendo con los salarios reales del demandante, desde enero de 1994 a junio de 2001. Pero se acudió a los topes de los representantes de comercio para las bases de cotización desde junio de 1988 a diciembre de 1993. Disconforme con esta aplicación, el actor formuló reclamación previa. 5º.- Por resolución de 22-11-06 el INSS desestima la reclamación previa de D. Constantino señalando: "1º.- Que el cálculo de la base reguladora de su pensión de jubilación fue efectuado correctamente, de conformidad con lo establecido al efecto en el artículo 162 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20, de junio (BOE del día 29) por el que se aprueba el TR de la LGSS que en su punto 1 establece qué "la base reguladora de la pensión de jubilación en la modalidad contributiva, será el cociente de dividir por 210 las bases de cotización del interesado durante los 180 meses inmediatamente anteriores a aquel en que se produzca el hecho causante". 2º.- Que para dicho cálculo se han tenido en consideración la totalidad de las bases de cotización realmente abonados por la empresa, no constando liquidación complementaria alguna ni modificación de las bases de cotización en el periodo reclamado, por lo que no procede modificar la base reguladora".
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Constantino sobre pensión de jubilación, frente al INSS, TGSS y ONCE, debiendo los demandados estar y pasar, con las consecuencias legales y en sus respectivas responsabilidades, por el derecho del actor a: 1.- A la revisión de la base reguladora durante los 13 años tomados en cuenta para el cálculo de la pensión de jubilación sin aplicar los topes máximos de los representantes de comercio. 2.- El derecho a percibir una pensión de jubilación del 80% de un haber regulador calculado sobre salarios reales, equiparados estos por falta de prueba, a las cotizaciones por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales para el periodo de julio de 1988 a junio de 2001, con los topes máximos establecidos para cada periodo por las leyes de prepuestos y reglamentos de cotización para el Grupo V de cotización del régimen general de la Seguridad Social. 3.- Los efectos económicos de la base reguladora así calculada se retrotraen a los cinco años anteriores a la solicitud de 11 de septiembre de 2006, con derecho a percibir las diferencias económicas por la nueva base reguladora en los tres meses anteriores a dicha solicitud, sin intereses ni recargo alguno a cargo del INSS ni de la TGSS. Todo ello sin perjuicio de ulteriores revalorizaciones de pensión, práctica de la correspondiente liquidación y acciones de resarcimiento del INSS contra la ONCE.".
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por DON Constantino ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la cual dictó sentencia en fecha 7 de abril de 2011 , en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos el recurso de suplicación formulado por D. Constantino , contra la sentencia de fecha cinco de junio de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Vigo, en el procedimiento nº 55/07 seguido a su instancia contra el INSS, la TGSS y la ONCE, sobre diferencias económicas en la pensión de jubilación, confirmando íntegramente y en todos sus pronunciamientos la expresada resolución.".
Por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, se dictó auto en fecha 25 de abril de 2011 , en el que consta la siguiente parte dispositiva: "No ha lugar a la aclaración pretendida por la representación de D. Constantino , sin perjuicio del recurso de Casación para unificación de doctrina que se pudiera preparar por dicha parte.".
Por la representación de DON Constantino se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 17 de junio de 2011. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en fecha 14 de septiembre de 2010 .
Por providencia de esta Sala de fecha 13 de octubre de 2011 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida personada para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.
Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 15 de marzo de 2012, fecha en que tuvo lugar.
El problema planteado en el presente recurso de casación para unificación de doctrina, consiste en determinar la fecha a la que se retrotraen los efectos económicos de la resolución que revisa la cuantía de la base reguladora de una prestación ya reconocida, lo que conlleva el incremento de la pensión concedida en su día. Más concretamente, se trata de fijar esos efectos económicos cuando se trata de revisiones solicitadas por el beneficiario antes del 31 de diciembre de 2006.
Las sentencias comparadas, dictadas ambas en supuestos en los que reconocida una pensión de jubilación, se solicitó por el beneficiario, antes de finalizar el año 2006, la revisión de su cuantía por corresponderle una superior base reguladora han sentado doctrinas contradictorias a la hora de fijar la fecha de efectos económicos del reconocimiento de una pensión superior. La sentencia recurrida ha confirmado la resolución administrativa de 23 de octubre de 2006 por la que se acordó retrotraer los efectos económicos controvertidos a los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud (11 de septiembre de 2006), al entender que era de aplicación el artículo 43-1 de la Ley General de la Seguridad Social en la redacción dada por la Disposición Final Tercera de la Ley 42/2006, de 28 de Diciembre. Por contra, la sentencia de contraste, dictada el 14 de septiembre de 2010 por la misma Sala , estimó que no era de aplicar la nueva norma por no estar en vigor al día 16 de febrero de 2006, cuando se solicitó la revisión de la pensión reconocida en 1996, razón por la que los efectos económicos de la nueva pensión debían retrotraerse a la fecha de reconocimiento de la prestación con el límite de cinco años, lo que suponía que se le adeudaban las diferencias desde el 16 de febrero de 2001.
Concurren, pues, los requisito de existencia de resoluciones contradictorias en supuestos iguales que el artículo 217 de la L.P.L . establece para la viabilidad del recurso que nos ocupa y procede, por tanto, entrar a conocer del fondo de la cuestión planteada.
La cuestión planteada, consistente en determinar si el artículo 43-1 de la L.G.S.S . en la redacción que le dió la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, es de aplicar para fijar la retroacción de los efectos económicos que se derivan de la resolución que revisa e incrementa una pensión ya reconocida, cuando se trata de revisiones acordadas o solicitadas antes de su entrada en vigor, ya ha sido unificada por esta Sala en múltiples sentencias en el sentido que lo hace la sentencia de contraste, lo que obliga a casar la sentencia recurrida que se funda en una sentencia de esta Sala de 23 de Noviembre de 2009 que interpreta la nueva redacción del citado artículo 43-1, pero en un supuesto distinto, ya que la revisión de la pensión se había solicitado el 30 de octubre de 2007 y lo que se controvertía era la naturaleza del error cometido al fijar, inicialmente, una pensión inferior.
La doctrina tradicional de la Sala sobre la materia ha sido que en los casos de error en el cálculo de la base reguladora los efectos económicos de la nueva prestación se retrotraían a la fecha de reconocimiento inicial de la misma con el límite de cinco años que imponía la primitiva redacción del citado art. 43. Con la entrada en vigor de la Ley 42/2006 que dió nueva redacción al mencionado artículo, la Sala señaló que su doctrina debía cambiar y adaptarse al nuevo mandato legal, pero se cuidó de advertir que por razones cronológicas la nueva disposición no era aplicable a supuestos acaecidos antes de su vigencia, esto es a revisiones solicitadas con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva normativa en enero de 2007. En este sentido pueden citarse nuestras sentencias de 18 y 29 de junio de 2007 (Rcud. 2189/06 y 1345/06 ), 20 de noviembre de 2007 (Rec. 3453/06 ), 28 de noviembre de 2007 (Rec. 5083/06 ), dictada en Sala General, 17 de diciembre de 2007 (Rec. 4715/06 ), 22 de enero de 2008 (Rec. 3444/06 ), 10 de febrero de 2009 (Rec. 1318/08 ), 22 de septiembre de 2009 (Rec. 3849/08 ), 20 de enero de 2010 (Rec. 1641/09 ), 29 de marzo de 2010 (Rec. 1130/09 ) y 25 de mayo de 2010 (Rec. 1525/09 ), dictadas en Sala General las dos últimas, entre otras, sentencias todas que contemplan supuestos similares al de autos con relación a distintas prestaciones, incluso en supuestos de antiguos trabajadores de la O.N.C.E..
La aplicación de esta doctrina al caso de autos nos obliga a estimar el recurso aclarando que las razones cronológicas a las que alude son las relativas a la imposibilidad de aplicar una Ley a hechos acaecidos con anterioridad a su vigencia, principio de seguridad jurídica recogido en el artículo 9 de la Constitución y reiterado por el artículo 2-3 del Código Civil , preceptos de los que se deriva que, salvo disposición expresa en sentido contrario, no cabe aplicar con efectos retroactivos las normas restrictivas de derechos, como son las que regulan la prescripción de derechos. De la transitoria cuarta del Código Civil se deriva que la nueva norma puede acortar el plazo de prescripción del derecho no ejercitado, pero no el del derecho nacido y ejercitado antes de su vigencia, razón por la que a estos efectos la Sala distingue entre los derechos ejercitados antes de la vigencia de la Ley 42/2006 y derechos ejercitados después, a fin de aplicar la nueva normativa sólo a estos últimos.
Procede, conforme a lo razonado, "estimar el recurso, casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación en el sentido de estimar el recurso de esa clase interpuesto por el actor y, consiguientemente, de revocar la sentencia de instancia y de estimar la demanda declarando que los efectos económicos de la mayor prestación que le fue reconocida a raíz de su solicitud de 16 de septiembre de 2006 deben retrotraerse a los cinco años anteriores a esa fecha con expresa condena a la Entidad Gestora demandada a su pago". La retroacción a los cuatro años anteriores que ha pedido la Entidad Gestora, al impugnar el recurso, no puede aceptarse porque la norma especial en la materia, norma de preferente aplicación, conforme al art. 25 de la Ley 47/2003 de 26 de Noviembre , es la que aplica la doctrina jurisprudencial antes citada, aparte que ese debate no se suscitó en suplicación, lo que es relevante porque en este recurso extraordinario no se pueden plantear cuestiones nuevas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Victor Manuel González Adán en nombre y representación de DON Constantino contra la sentencia dictada el 7 de abril de 2011 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en recurso de suplicación nº 4649/07 , interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de junio de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo , en autos núm. 55/2007, seguidos a instancias de DON Constantino contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ONCE. Casamos y anulamos la sentencia recurrida y resolvemos el debate planteado en suplicación en el sentido de estimar el recurso de esa clase interpuesto por el actor y, consiguientemente, revocamos la sentencia de instancia y estimamos la demanda declarando que los efectos económicos de la mayor prestación que le fue reconocida a raíz de su solicitud de 16 de septiembre de 2006 deben retrotraerse a los cinco años anteriores a esa fecha con expresa condena a la Entidad Gestora demandada a su pago. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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