ATS 2446/2010, 18 de Noviembre de 2010

Por Audiencia Provincial de Alava (sección segunda), se ha dictado sentencia de 8 de

febrero de 2010, en los autos del rollo de sala 6/2008 -G, dimanante del sumario 1/2008, procedente del Juzgado de Instrucción número cuatro de vitoria, por la que se condena a Justo, como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual, previsto en los artículos 178 y 179 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, así como al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular y al abono a Vanesa . la cantidad de 30.000 # en concepto de responsabilidad civil, con los intereses legales correspondientes, así como prohibición de acercarse a Vanesa, su residencia o lugar de estudio o trabajo a distancia inferior a 500 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio durante un periodo de seis años.

Contra la sentencia anteriormente citada, Justo, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales doña Sonia Esquerdo Villodres, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia#como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 178 y 179 del Código Penal, en relación con el artículo 66.1º.6º del mismo texto legal; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba: y como cuarto motivo, al amparo del artículo 850.1º la Ley de Enjuiiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma por denegación de suspensión de la vista oral ante la inasistencia de un testigo y quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3º de la Ly de Enjuicimiento Criminal, por incongruencia y contradicción entre el fallo de la sentencia y los Fundamentos Jurídicos del la misma.

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado del mismo a las restantes partes personadas. El Ministerio Fiscal, la Asociación Clara Campoamor, que ejercita la acusación particular bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dª Rosina Monstes Agustí, y D. Blas, que ejercita igualmente la acusación particular, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales

4. Carlos Mairata Laviña, solicitaron su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Juan Saavedra Ruiz.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. La parte recurrente alega que el Tribunal de instancia ha olvidado dos detalles periféricos sumamente relevantes para acreditar que la declaración de la menor Vanesa no reunía suficientes notas de credibilidad. Así, señala que en el folio 11 del sumario, la menor declara que a lo largo del verano no notó nada, lo que implicaba que no fue la Policía sino ella misma quien situó la violación justo antes del verano falseando la realidad, y, en su declaración al folio 18, ante el Juzgado de Instrucción manifiesta que le faltaban dos semanas para acabar el Instituto y que tenía una falta en la regla, que tenía que haber venido el 15 de agosto cuando de haber estado embarazada de cinco meses deberían haber sido más; en segundo lugar, que la Sala de instancia se olvida también de la fecha declarada por la menor al médico forense, quien en los antecedentes del caso, expone que los hechos ocurrieron unas catorce semanas antes, sobre el día 8 de junio o de julio.

   Asimismo, alega que la menor no dio un relato pormenorizado de los hechos. Por el contrario, señala que el relato de hechos es sumamente escueto y sin ningún detalle.

2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado, bajo la iniciativa de la acusación, una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio sea suficiente para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad. ( STS 3962/2010, de 27 de julio )

3. El fundamento probatorio en el que se ha basado el Tribunal de instancia lo constituye, en primer término, la declaración de la menor, a la que otorgó plena credibilidad, partiendo de la realidad incuestionable de que a resultas de los hechos, Vanesa quedó embarazada y dio a luz a un niño. La menor reconoció que tardó tiempo en confesar los hechos y que lo hizo a su madre, primero, y a su padre después, por cuanto tenía miedo de que su primo repitiese la agresión contra su hermana pequeña tal y como el acusado le habia amenazado y que, en principio, no tuvo intención de decir nada pero que, cuando empezó a notar los primeros dolores y a notar que el embarazo se hacía visible, decidió contárselo a sus padres. La Sala aprecio que su declaración era, esencialmente, invariable, coherente y pormenorizada. No existía, por otra parte, según apreció la Sala, previamente a los hechos, ninguna disposición de mala voluntad hacia el acusado, primo de Vanesa, que acudía con regularidad al piso de los padres y que mantenía una relación fluída con todos ellos. Por su parte, apreció como datos corroboradores de la versión de la menor, el contenido del informe pericial realizado por el Equipo Psicosocial de los Juzgados de Vitoria. Los peritos consideraban que la versión de los hechos de Vanesa reunía notas de credibilidad, por el cariz emocional con el que realizaba las declaraciones. Además, se apreció en la menor un cuadro de ansiedad elevado y de depresión, típicos de personas que han sido objeto de una agresión sexual. En el mismo sentido, las psicólogas del Servicio de Atención Psicológica para las Víctimas de Malos Tratos y Agresiones Sexuales de la Diputación Foral de Alava se expresaron en el acto de la vista oral de forma parecida.

   Como segundo orden de datos corroboradores, la Sala a quo atendió a la reacción de la menor y a su marcado cambio de comportamiento tras los hechos. Los testigos (no solo familiares de la menor sino también sus tutoras de los centros donde había estudiado) apreciaron en la menor un comportamiento caracterizado por el aislamiento social y familiar, baja autoestima y una apreciable disminución en el rendimiento en sus estudios, en ostentoso contraste con lo que ocurría anteriormente.

   Por otra parte, la Sala atendió a las declaraciones del procesado, que, en un primer término, reconoció haber mantenido relaciones sexuales con su prima en dos ocasiones, pero nunca ni forzadas ni en el domicilio de ella. El acusado pretendía escudarse en la súbita formulación de la denuncia para justificar un aborto y añadió también la posibilidad de que Vanesa hubiera tenido relaciones sexales con terceras personas.

   A este particular, la Sala estimó que se trataban exclusivamente de especulaciones defensivas, legítimas pero inacreditadas. Era lo cierto, que no se había dado el aborto que el acusado blandía como excusa para formular la denuncia, sino que Vanesa dio a luz al niño que engendró.

   Por otro lado, y en lo que se refería a las supuestas relaciones sexuales previas de Vanesa, al parecer con un hermano del procesado y con un novio denominado Gustavo, aparte de su falta de acreditación, subrayó la Sala, acertadamente, que constituía una cuestión ajena a los hechos. En definitiva, las posibles relaciones que Vanesa pudo haber tenido, si es que las tuvo, no constituían un óbice a los hechos objetos de enjuiciamiento, pues en definitiva lo que protegen los artículos 178 y siguientes del Código Penal, es la libertad sexual de toda persona, el derecho a que sus relaciones sexuales se guíen siempre bajo su libre consentimiento.

   El centro de la cuestión donde se apoya la parte recurrente es que, los hechos que se incriminan a Justo, se afirman, en los hechos probados, realizados en la primera quincena del mes de abril, siendo lo cierto que cuando se formuló denuncia, se afirmó que lo fueron el 15 de junio de 2007. La parte recurrente pretende apoyarse en afirmaciones testificales de la propia menor para demostrar, que esa fecha, de 15 de junio de 2007, no fue, - como dice la sentencia de instancia - la que, en definitiva, sugirió la Policía a partir de las manifestaciones de la menor, cuando fue a formular denuncia, sino que fue ella misma quien la indicó plenamente consciente.

   La alegación en sí, que se basa en una cuestión de credibilidad del testigo, que no se puede valorar en esta vía casacional, al no haberse presenciado la práctica de la prueba, recibe contestación suficiente en el Fundamento Jurídico Primero de la sentencia. Atendiendo a las propias declaraciones hechas en plenario, la Sala llegó al convencimiento de que fueron los agentes de la Ertzainza los que fijaron como fecha aproximada el 15 de junio, partiendo de que la menor, que como se dicho dejó transcurrir el tiempo sin ánimo de denunciar los hechos hasta que el abultamiento de la barriga y los primeros dolores de la gestación se le hicieron patentes, y le era imposible ocultar lo ocurrido, indicó como fecha de los hechos cuando faltaban unas dos semanas para acabar el Instituto.

   La Sala estimó, en consecuencia que la menor se referia no a las vacaciones de verano sino a las de Semana Santa y que la original fijación de los hechos en junio se debió a un cálculo erróneo por parte de los agentes.

   De todo ello, se deriva la existencia de una prueba de cargo bastante y de una motivación suficiente por parte del Tribunal de instancia para concluir su pronunciamiento condenatorio. En reiteradas ocasiones, esta Sala se ha pronunciado por la capacidad de la sola declaración de la víctima para ser prueba de cargo bastante cuando se somete por el órgano que enjuicia a un análisis crítico bastante y se ha practicado con las debidas garantías de oralidad, publicidad y contradicción ( STS de 10 de octubre de 2006, por todas).

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 178 y 179 del Código Penal, en relación con el artículo 66.1º.6º del mismo texto legal.

1. La parte recurrente estima que la pena ha sido indebidamente determinada. Añade que el Tribunal ha tomado en consideración circunstancias distintas de las contempladas en el artículo 66.1º.6º del Código Penal y que, realmente, implica la aplicación de una agravante encubierta del artículo 22 del Código Penal

   , al aplicarse la diferencia de edad entre víctima y agresor y el parentesco entre ambos como criterios de individualización.

2. La Jurisprudencia de esta Sala (STS 12/06/02 ) ha recordado reiteradamente la especial relevancia de la motivación y en concreto de la motivación de la individualización de la pena, que hoy es un imperativo legal expreso conforme a lo dispuesto en el artículo 66.1 del Código Penal de 1995 . ( Sentencias T.S. de 26 de abril y 27 de junio de 1995, 3 de octubre de 1997, 3 y 25 de junio de 1999 y 6 de febrero de 2001, núm. 132/2001, entre otras). Asimismo también ha establecido esta Sala con reiteración que la motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que lo determinante es que los dos parámetros legales que determinan la individualización de la pena (gravedad de los hechos y circunstancias personales del delincuente) constan suficientemente explicitados en la sentencia.

3. Para la determinación de la pena, el Tribunal de instancia acudió a las circunstancias que habían rodeado el caso, particularmente, la gravedad que se plasmaba en la relación de parentesco entre víctima y agresor, la diferencia de edad entre ambos, que los hechos se cometieron en el domicilio de la menor y que a Vanesa, a resultas de los hechos, se le causó un padecimiento psicológico de larga duración.

   El artículo 66.1º. 6º del Código Penal, determina que, cuando no concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el Tribunal o Juez individualizará la pena atendiendo las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Es evidente que una agresión sexual entre primos, dentro del propio domicilio de su pariente y cuando el agresor tiene 27 años y la víctima 14 constituyen datos que justifica plenamente una mayor exacerbación de la pena por cuanto desvelan obviamente una mayor gravedad de los hechos que merece una mayor reprochabilidad. Al margen de lo anterior, la pena impuesta se eleva en un año sobre la mínima legal posible. No puede estimarse una pena desmedida en atención a la gravedad puesta de manifiesto. La invocación a una agravante encubierta carece de todo fundamento. De haberse apreciado efectivamente una circunstancia agravante, la pena forzosamente hubiese tenido que imponerse en la mitad superior, lo que, en este caso, no ha ocurrido.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. El recurrente señala como documentos acreditativos del error los folios 6, 7, 9, 62 y 64 del sumario. La parte recurrente señala que los folios citados acreditan que la denunciante estableció como fecha de la agresión dos distintas, la primera, el 15 de junio de 2007 y la segunda, la de 8 junio del mismo año, por lo que no fue la Policía la que señaló la fecha, sino la misma menor Vanesa .

2. Esta Sala viene exigiendo (SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; y 148/2009, de 11-2 ) para que prospere ese motivo de casación (art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, los siguientes requisitos:

   1. Ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas.

   2. El documento tiene que evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   3. El dato acreditado por el documento no ha de hallarse en contradicción con lo evidenciado por otros elementos de prueba.

   4. Por último, el dato acreditado documentalmente debe ser relevante, de modo que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. ( STS 5469/2007, de 15 de julio ).

3. De los documentos citados por la parte recurrente deben, de inicio, descartarse los folios 6, 7 y 9 de las actuaciones, por referirse, el primero, a la denuncia del padre de la menor y la segunda a la declaración de la menor en Comisaría. Se trata de manifestaciones personales, - además, pertenecientes al atestado - cuya condición como documento para respaldar la vía del error en la apreciación de la prueba ha sido reiteradamente denegada por esta Sala. En primer lugar, porque se trata de diligencias de atestado, de carácter simplemente policial dirigidas a orientar la investigación (véase STS de 19 de septiembre de 2002 ). En segundo término, porque en el mejor de los casos, se trataría de declaraciones testificales, en cuya valoración, juega un papel preeminente la percepción directa e inmediata del Tribunal ante el que se práctica ( SSTS de 24 de septiembre de 2001, y de 3 de diciembre de 2001 ). La Sala a quo no ha sido ajena al problema de las fechas y ha atendido a la discrepancia basándose en las restantes declaraciones depuestas en el acto de la vista oral.

   En lo que se refiere a los folios 62 a 64, contienen el informe médico forense en el que se hace constar que la menor afirma que la relación sexual tuvo lugar el 8 de junio. La jurisprudencia de esta Sala también ha excluido los informes periciales de la condición de documento a los efectos de respaldar la vía del error en la apreciación de la prueba. Simplemente los admite (véanse STS de 8 de mayo y 5 de junio de 2000 ), por vía excepcional, cuando el Tribunal de instancia ha desconocido arbitrariamente y sin justificación las conclusiones de carácter científico de un único informe pericial, y sin que hubiese prueba en contra.

   En el presente caso, además de las declaraciones de los testigos que declararon en el acto de la vista oral, el extremo señalado por la parte recurrente se refiere a manifestaciones personales de la víctima reflejadas en el informe. En consecuencia, se trata, igualmente, de manifestaciones personales que no pueden ser consideradas a los efectos del art.849.2 LECrim ..

   En consecuencia, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 8885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 850.1º la Ley de Enjuiiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma por denegación de suspensión de la vista oral ante la inasistencia de un testigo y quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuicimiento Criminal, por incongruencia y contradicción entre el fallo de la sentencia y los fundamentos jurídicos del la misma.

1. El recurrente alega que solicitó la comparecencia de la testigo Magdalena ., que aunque no era testigo presencial de los hechos, tenía contactos con el acusado y sabía que estaba siendo objeto de una persecución por parte de la familia de la víctima. Denuncia, además, que el Tribunal actuó con doble rasero, al admitir un testigo no propuesto del Ministerio Fiscal y denegárselo a la defensa. Asimismo, estima contradictorio que la sentencia en sus hechos declarados probados declare que los hechos tuvieron lugar en fecha y hora no determinada, permitiéndole a la acusación una indeterminación contra la que el acusado no puede defenderse.

2. La jurisprudencia de esta Sala (cfr. STS de 11 de enero de 2005 ) ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que el motivo acogido al número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta; en tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo.

   Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo; ha de ser necesaria, en cuanto precisa para la defensa; y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

3. Según la propia parte recurrente señala, la declaración de la testigo, pudiendo no ser impertinente e improcedente, tampoco se desvelaba necesaria. Según sus propias afirmaciones, la declaración de la testigo no se refería directamente a los hechos sino a una supuesta inquina hacia el acusado por parte de la familia de Vanesa . La Sala contó, en tal sentido, con numerosos testigos, no sólo de cargo, sino también propuestos por la defensa, de forma que el acusado no se encontró impedido de defenderse. Como quiere que sea, la declaración del testigo, por ello, carecía de relevancia e incidencia en el esclarecimiento de los hechos.

   Por otra parte, la propia parte recurrente no denuncia una contradicción in terminis entre las expresiones de los hechos declarados probados, basándose en afirmaciones o negaciones que sean, desde el punto de vista lógico, totalmente incompatibles entre sí. Aunque la fecha sea parcialmente inconcreta, queda, por otro lado, suficientemente definida en cuanto al espacio temporal tratándose, a lo sumo, de una quincena de días. La indeterminación que la parte recurrente denuncia es fruto de la imposibilidad de establecer una fecha concreta y exacta a partir de las declaraciones de los testigos, pero no constituye óbice a la realización de una adecuada defensa. Según se aprecia en la resolución impugnada, el acusado dispuso de una defensa, cuyos planteamientos no puede estimarse que fuesen ni inadecuados ni insuficiente y pudo aportar toda la prueba y hacer todas las alegaciones fueran convenientes a sus propios intereses.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: