SAP Barcelona 30/2012, 5 de Marzo de 2012
| Ponente | JESUS NAVARRO MORALES |
| ECLI | ES:APB:2012:2923 |
| Número de Recurso | 25/2010 |
| Procedimiento | SUMARIO |
| Número de Resolución | 30/2012 |
| Fecha de Resolución | 5 de Marzo de 2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN NOVENA
BARCELONA
Rollo Procedimiento Ordinario nº 25/10
Sumario num. 1/10
Juzgado de Instrucción nº 1 de Barcelona
SENTENCIA Nº
Ilmos. Sres.
D. Jesús Navarro Morales
D. José María Torras Coll
D. Adrià Rodes Mateu
En la ciudad de Barcelona, a cinco de marzo del año dos mil doce.
Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 25/10, procedente de Sumario num. 1/10, del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Barcelona, seguidas por un delito de AGRESIÓN SEXUAL contra el acusado Cesar, nacido el 1 de julio del año 1.972 en Palmira-Valle (Colombia), hijo de Hernán y de Celmira, vecino de Hospitalet de Llobregat, con domicilio en AVENIDA000 num. NUM000, con N.I.E. NUM001, de ignorada solvencia, carente de antecedentes penales y en situación de libertad provisional por razón de ésta causa.
Han comparecido la Fiscal Dª Arantzazu Gutierrez y el letrado D. Juan Carlos del Camino Gaspar en defensa del acusado. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Navarro Morales, el cual expresa el parecer unánime del Tribunal.
El día veintiocho de febrero último se celebró juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de agresión sexual, previsto y penado en los arts. 178 y 179 del C. Penal, en grado de tentativa de los arts. 16 y 62 del mismo cuerpo legal, solicitando se le impusiera al acusado la pena de CINCO AÑOS Y SIETE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y condena en costas, solicitando asimismo que se le condenase a la prohibición de acercamiento al domicilio personal y laboral, así como de comunicarse con la víctima por cualquier medio por un periodo de 10 años. Interesó, igualmente, que el acusado indemnizase a la víctima en la suma de 180 euros por las lesiones.
Por su parte, la defensa del acusado calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendido. HECHOS PROBADOS
De la valoración racional y conjunta de la prueba practicada en autos se desprende como probado y así se declara que el día 30 de agosto de 2.009, alrededor de las 3'30 horas de su madrugada y en ocasión en que el acusado Cesar (mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación legal en España) se encontraba en la calle Álava de esta ciudad, se dirigió con intención de satisfacer su ánimo libidinoso a Rosalia, de nacionalidad sueca, que se encontraba en ese momento buscando la estación de metro después de haber estado en la Discoteca Razmatazz sita en la calle Almogávares de esta misma ciudad, diciéndole el acusado "¿cómo estás?", "¿cómo te llamas?", sin que recibiera contestación por parte de la misma, que continuó su camino, por lo cual el acusado comenzó a seguirla y, cuando ésta se giró al percatarse de que la estaba siguiendo, el acusado la agarró por los hombros con fuerza, forcejeando y cayendo ambos al suelo. En ese momento, el acusado, le introdujo la mano entre las piernas, por debajo de la falda, con intención de tocarle la vagína, cosa que no consiguió por la resistencia física que ofreció la víctima y porque esta llevaba una falda muy estrecha que dificultaba que pudiera acceder a la zona erógena de aquella. Finalmente, ante los gritos de la víctima, el acusado se dio a la fuga, siendo detenido momentos mas tarde en las proximidades por efectivos policiales cuando el acusado se hallaba masturbándose al tiempo que visionaba un video pornográfico en su teléfono móvil, siendo reconocido en situ por la víctima, que iba en un coche patrulla dando una batida por la zona para su localización.
Declaramos igualmente probado que el acusado, al tiempo de ser detenido, portaba, entre otros efectos, una gorra de color negro, un cuchillo pequeño de cocina, un bote con vaselina, unos guantes de plástico, dos preservativos, un teléfono móvil, una cámara fotográfica y un paquete de pañuelos de papel.
Finalmente declaramos igualmente probado que, tras los hechos, la dicha perjudicada presentó en la exploración física una pequeña excoriación cutánea a nivel de la horquilla vulvar, estado de ansiedad y labilidad afectiva con llanto espontáneo, de las que curó sin secuelas después de un periodo de entre 3 y 6 días, sin que conste suficientemente acreditado que la dicha excoriación de la horquilla vulvar se la haya ocasionado el acusado.
El acusado por razón de ésta causa ha permanecido en situación de prisión provisional desde el día 1 de septiembre de 2.009 hasta el día de la celebración de la vista del juicio, en que se acordó su libertad provisional.
De la calificación jurídica de los hechos.
A la luz de la prueba practicada en el plenario los hechos enjuiciados NO son constitutivos del delito de agresión sexual intentado de los arts. 178 y 179, por el se formula acusación por el Ministerio Fiscal, y, ello, porque, como más adelante se razonará, se reputa probado que el acusado, haciendo uso de violencia física, sin el consentimiento de la víctima y con la finalidad de satisfacer su ánimo libidinoso, le metió la mano entre las piernas por debajo de la falda e intentó tocarle la vulva, pero sin llegar a conseguirlo ante la resistencia ofrecida por aquella y por el hecho de que esta llevaba una falda muy estrecha que dificultaba la maniobra libidinosa del acusado.
Por tanto, descartamos la calificación del hecho como delito intentado de los arts. 178 y 179 por la simple y llana razón de que no existe probanza bastante no solo de que el acusado le introdujera algún dedo en la vagína, como asevera el Ministerio Fiscal, sino ni tan siquiera de que llegase a tocarle la vulva; razón ésta última por la que éste Tribunal entiende que la calificación del hecho mas ajustada al caso es la de tentativa de agresión sexual del art. 178 del C. Penal -que simplemente exige atentar contra la lbertad sexual de la víctima con violencia o intimidación-, al no quedar suficientemente acreditado que su finalidad fuese la de penetrarle con los dedos o con su miembro viril. Cierto es que la intención indudable del acusado era la de tocarle a la víctima en esa zona erógena, como se deduce cabalmente del hecho de meterle las manos entre las piernas e intentar separarle éstas, mas deducir de ello que la intención fuera la de penetrarle con algún dedo se erigiría en una interpretación contra reo al no poderse descartar que fuera la intención del acusado la de simplemente tocarle la vulva por fuera pero sin introducirle los dedos en la vagina.
Finalmente, calificamos el hecho como de tentativa acabada habida cuenta de que el acusado, como razonaremos en el apartado de la prueba, desplegó toda la actividad típica adecuada para cometer la agresión pero no pudo alcanzar su objetivo por causa de la actuación de alta resistencia física de la víctima.
De la valoración de la prueba. La valoración racional y en conciencia de la prueba practicada en el plenario, nos conduce inexorablemente a tener por probados los hechos descritos en el factum de ésta sentencia, y, ello, a partir, de las declaraciones testificales de la víctima y de los agentes policiales que declararon en el acto del juicio.
La tarea de juzgar resulta especialmente compleja cuando la única prueba existente a cerca de los hechos consiste en las versiones contradictorias de la supuesta víctima y del acusado.
Acerca de tal cuestión, habremos de hacer una breve referencia a los requisitos que nuestra jurisprudencia establece que deben concurrir para que la declaración de la víctima pueda integrar por si sola prueba de cargo.
El T.S. ha tenido ocasión de analizar reiteradamente supuestos como el que nos ocupa, definiendo una línea jurisprudencial que podemos considerar consolidada. En el desarrollo de esta doctrina está presente la dificultad probatoria que presentan los delitos contra la libertad sexual, pero también la necesidad de garantizar los derechos del acusado que deben ser preservados aun más, si cabe, cuando se trata de enjuiciar delitos de tanta gravedad como el que nos ocupa.
El Alto Tribunal ha señalado que el derecho de todo ciudadano a la presunción de inocencia, consagrado constitucionalmente, constituye un principio fundamental de la civilización que tutela la inmunidad de los no culpables, señalando al propio tiempo la aptitud de la declaración testifical de la víctima para desvirtuar la presunción de inocencia y así, la S.T.S. 935/06, de 2 de Octubre, proclamará que "En efecto la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido atendida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo (SS. 706/2.000 ), 313/2.002, 224/2.005 ), como del Tribunal Constitucional ( S. 173/90 y 229/91 ).
Esa misma calendada Sentencia, reiterando la doctrina sentada en la STS 30-1-99, no duda en destacar que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera especifica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa,...
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