ATS 1208/2018, 6 de Septiembre de 2018

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 1ª), en el Rollo de Sala nº 31/2009, dimanante del Procedimiento Sumario 4/2009 del Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 29 de septiembre de 2017, en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente, en relación con los recurrentes:

"Condenar a Florencia, como autora responsable de los delitos de asociación ilícita, contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y tenencia ilícita de armas, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de: tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo la condena y tres meses de multa con una cuota diaria de 3 euros, con la responsabilidad personal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, por el primer ilícito. Y dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo la condena y 700.000 euros de multa, con una responsabilidad personal subsidiaria de 25 días de privación de libertad en caso de impago, por el segundo y al abono de 2/42 partes de las costas procesales.

A Inmaculada, como autora responsable de los delitos de asociación ilícita y contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de: tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo la condena y tres meses de multa con una cuota diaria de 3 euros, con la responsabilidad personal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, por el primer ilícito; y dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo la condena y 700.000 euros de multa, con una responsabilidad personal subsidiaria de 25 días de privación de libertad en caso de impago, por el segundo; y al abono de 2/42 partes de las costas procesales.

A Teofilo, como autor responsable de los delitos de asociación ilícita y contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de: tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo la condena y tres meses de multa con una cuota diaria de 3 euros, con la responsabilidad personal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, por el primer ilícito; y dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo la condena y 700.000 euros de multa, con una responsabilidad personal subsidiaria de 25 días de privación de libertad en caso de impago, por el segundo; y al abono de 2/42 partes de las costas procesales."

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Florencia, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Doña Paula María Guhl Millán.

Por Teofilo, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Patricia Martín López.

Y por Inmaculada, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Raquel Hidalgo Monsalve.

Teofilo alega, en un único motivo, infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 66.1. 2º del Código Penal, en relación con el delito contra la salud pública y la aplicación de la atenuante del artículo 21.6 del Código Penal.

Inmaculada alega como motivos del recurso:

1. - Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de los artículos 19.1 y 62 del Código Penal.

2. - Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de los artículos 29 y 63 del Código Penal.

3. - Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de la circunstancia atenuante de confesión tardía por analogía del artículo 21.7, en relación con el artículo 21.4 ambos del Código Penal.

Florencia alega en un único motivo, infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al aplicar indebidamente el artículo 61 e inaplicar el artículo 63 ambos del Código Penal.

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a todos ellos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

A) El recurrente alega en un único motivo, infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 66.1.2º del Código Penal, en relación con el delito contra la salud pública y la aplicación de la atenuante del artículo 21.6 del Código Penal.

Considera que la sentencia objeto del presente recurso reconoce que concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad establecida en el artículo 21.6 del Código Penal, es decir, dilaciones indebidas muy cualificadas, atenuante que aplica correctamente a la hora de graduar la pena por el primero de los delitos por los cuales ha sido condenado (asociación ilícita), pero que no la aplica conforme a derecho en relación con el segundo de los delitos por los cuales ha sido condenado (delito contra la salud pública).

2. La queja casacional contemplada en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio, entre otras).

   En cuanto a la pena impuesta, como se ha mantenido por la jurisprudencia de esta Sala, como quiera que no puede existir una norma que prevea todos y cada uno de los planteamientos fácticos sometidos a la conciencia de los jueces en orden a lo señalado en el art. 66 del Código Penal, los jueces ostentan la facultad de imponer las penas en la cuantía que proceda según su arbitrio, facultad ésta, que no es absoluta precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que se realizó, también las circunstancias de todo tipo concurrentes.

   Por otra parte "esta Sala casacional no debe ni puede sustituir el criterio del Tribunal de instancia por el suyo propio sino más limitadamente verificar si la decisión está motivada y si esta es conforme a derecho...".

   La Sentencia del Tribunal Supremo 717/2016, de 27 de septiembre, recuerda que esta Sala reiteradamente ha señalado que la obligación constitucional de motivar las sentencias, expresada en el artículo 120.3 de la Constitución, comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo, que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia, el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación, no solo respecto a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en lo que respecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

3. El Tribunal considera de manera general que por la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas debe rebajarse la pena dos grados, en la atención al extenso tiempo de dilación, que asciende a un total de 4 años y casi cinco meses, a lo que se suman los casi 9 años transcurridos desde que se inició el procedimiento, lo que indudablemente provoca una lógica intranquilidad, con repercusiones negativas no solo a nivel personal, sino también familiar y profesional ante la incertidumbre del resultado.

   Pero precisa que dicha rebaja en dos grados no es aplicable a Genaro respecto del delito de tenencia ilícita de armas, al concurrir con la agravante de reincidencia, debiendo rebajarse un grado, al persistir el fundamento cualificado de atenuación por la intensidad de la dilación frente al de la agravante ( art. 66.1. 7ª CP). Y prosigue precisando que dentro de "dichos grados", teniendo en cuenta la cantidad de cocaína por las perjudiciales consecuencias que provoca su consumo al generar la ruina personal, económica y social de un elevado número de personas, aumento de la delincuencia y enfermedades irreversibles y el beneficio económico que hubiera reportado, que es mayor en el caso de Delia, impone a Teofilo la pena de tres meses de prisión y tres meses de multa con una cuota diaria de 3 euros, por el delito de asociación ilícita del artículo 515.1 del Código Penal, y dos años de prisión, y 700.000 euros de multa, por el delito contra la salud pública que causa grave daño a la salud de los artículos 368 y 369.1. 2ª, 5ª y 8ª del Código Penal.

   La pena de dos años de prisión, cuando la cantidad de droga incautada fue de notoria importancia al superar los 750 gramos netos al 100%, es una pena proporcional a la gravedad de los hechos y se ajusta a las pautas dosimétricas legales y está suficientemente motivada. No cabe aceptar la vulneración de los preceptos alegados. Recordemos que la apreciación de una circunstancia atenuante muy cualificada permite la reducción en uno o dos grados, en cada delito por el que se condena, no siendo preceptiva la rebaja en dos grados como plantea el recurrente en el supuesto del delito de tráfico de drogas, al haber dado cumplimiento el Tribunal a las exigencias que se derivan del principio de culpabilidad y del derecho a la tutela judicial efectiva, al haber realizado la oportuna motivación, dada la cantidad de droga y el precepto con base en el cual se funda la condena.

   Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   RECURSO DE Inmaculada

A) La recurrente alega, en el primer motivo del recurso, infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de los artículos 19.1 y 62 del Código Penal, que señalan las penas que deben imponerse a los autores de tentativa de delito.

Considera que su aporte al hecho debió ser considerado una tentativa al no constar la disponibilidad sobre la droga.

2. Es de aplicación la doctrina referida en el Razonamiento Jurídico Primero.

   Por lo que se refiere a la tentativa, como decíamos en las SSTS. 24/2007 y 960/2009, en lo que constituye pacífica jurisprudencia de esta Sala, la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa, ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala. Esa jurisprudencia ha venido manteniendo un criterio general, opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas de este tipo de delitos. El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada, cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el artículo 368 del Código Penal, como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, como ocurre en el presente caso.

3. Describen los Hechos Probados, que los acusados Genaro, alias " Picon", Jesús, conocido como " Gamba", Lucio, conocido como " Zurdo", Nemesio, alias " Chipiron", " Pitufo" y " Perico", y Florencia, conocida como " Lagarterana", desde hace varios años están integrados en una organización estructurada y jerarquizada, dedicada a la comisión de diversos delitos, como robos violentos contra grupos dedicados al tráfico de droga, con uso de armas, detenciones ilegales, extorsión y tenencia de armas. A tal fin Genaro y Jesús constituyeron en abril de 2005 una empresa ficticia de seguridad denominada Investigaciones Inforsegur, S. L., con domicilio social en la calle Ramón Gómez de la Serna n° 71 2°-C de Madrid, para que sirviera de "pantalla" y "tapadera", para ocultar su verdadera actividad, cual es la investigación de grupos de delincuentes dedicados al tráfico de estupefacientes, para posteriormente sustraerles la droga o el dinero procedente su venta, siendo en la actualidad Genaro administrador único y propietario de la totalidad de las participaciones, aunque anteriormente también figuraron los demás acusados como socios, administradores, apoderados o trabajadores de dicha empresa, según los casos y como representantes de la misma en la Asociación Española de Investigadores Comerciales (ASEIC), pese a que la sociedad no tenía ninguna actividad lícita, ni instalaciones, siendo titular de varios vehículos (citados en la sentencia).

   Los referidos acusados habían sido identificados, detenidos o denunciados en diversas ocasiones anteriores, al imputárseles la comisión de diversos ilícitos penales de las mismas características a los hechos objeto esta causa (nos remitimos a la sentencia donde se especifican varias diligencias policiales y judiciales).

   Concretamente consta que en las diligencias policiales n° NUM000 de 13 de febrero de 2006 fueron detenidos Florencia y Lucio por presunto delito de intrusismo profesional cuando se encontraban en el interior de la furgoneta Mercedes Vito con matrícula ....-BZD realizando labores de vigilancia.

   Para la realización de sus actividades ilícitas, centradas fundamentalmente en la perpetración de robos con intimidación a grupos o personas dedicada al tráfico de drogas con el fin de apoderarse dichas sustancias, para posteriormente distribuirlas en el mercado ilícito y así lograr financiación para la organización, así como sustanciosos beneficios económicos para sus miembros, los referidos acusados planificaban minuciosamente sus acciones tenido como lugares fijos de reunión el domicilio de Genaro y el bar Dortmund, sito en la calle General Ricardos de Madrid, realizando una prolija y sistemática labor de investigación, seguimientos, vigilancias constantes a objetivos, siendo Genaro el máximo responsable de la planificación y coordinación de las acciones del grupo y el que se encargaba de obtener la valiosa información que necesitaban para su ejecución a través de "contactos" entre algunos miembros desleales de otros grupos dedicados al tráfico de drogas que el mismo conseguía o en ocasiones le proporcionaba su compañera sentimental Florencia.

   Para realizar las vigilancias y seguimientos utilizaban los vehículos de la referida sociedad, especialmente la furgoneta Mercedes Vito que tenía los cristales tintados y estaba equipada en su interior con sofisticados dispositivos de vigilancia, ordenadores, impresoras, fax, mesa de oficina, emisora de comunicaciones, baliza para seguimientos, similares a los empleados por los Cuerpos de Seguridad y medios de emergencia como sirena, lanza-destellos prioritarios de emergencia camuflados tras la parrilla delantera del vehículo y panel posterior de señalización escamoteable con la leyenda "alto policía". En la estructura jerárquica de la organización, Genaro era su máximo dirigente realizando el reparto de las funciones acometidos, que debían desempeñar los demás integrantes del grupo en la operación delictiva proyectada, dando las órdenes oportunas y no tolerando que ninguno de ellos cuestionara o discutiera su autoridad como líder o jefe de la misma.

   Como consecuencia de las vigilancias y seguimientos efectuados por funcionarios pertenecientes a la UDYCO-CENTRAL B.C.C.O SECC C.R. ORGANIZADO GRUPO I, así como de las intervenciones telefónicas acordadas por la autoridad judicial, se comprobó que, al menos desde principios del mes de agosto de 2008 y hasta su ejecución el 15 de octubre de 2008, los cinco acusados en unión de los también acusados Teofilo, conocido como " Chiquito" y Inmaculada, conocida como " Chata", ambos "contactos" o "confidentes" captados por de Genaro para integrarse en su organización, planificaron de mutuo acuerdo la sustracción por medios violentos de gran cantidad de cocaína realizando las acciones necesarias para su perpetración, con reparto de funciones entre ellos, hasta que lograron identificar plenamente a los propietarios de la droga, sus movimientos y el lugar exacto donde la tenían oculta, que era el interior de la nave n° 6 de la calle Montevideo n° 3 del polígono industrial Camporroso de Alcalá de Henares.

   Para ello los siete acusados reseñados tenían perfectamente estructurada la distribución de las diferentes tareas a realizar por cada uno de ellos. Genaro como jefe, planificaba, coordinaba y dirigía las operaciones del grupo, dando las órdenes al resto sus miembros.

   Jesús, Lucio y Nemesio eran los encargados de realizar una exhaustiva y minuciosa labor de vigilancia y seguimientos del "objetivo" con los vehículos de la empresa, intercambiándose y sustituyéndose entre ellos por turnos que organizaba Genaro, participando éste también personalmente en las vigilancias.

   Inmaculada y Teofilo eran los miembros del grupo a los que Genaro encargó la obtención de información sobre los propietarios de la cocaína, a través de citas y contactos con otros individuos colombianos integrados en un grupo de traficantes llamados " Avispado", " Bucanero"..., siendo Inmaculada quien mantenía comunicación directa con Genaro, transmitiéndole puntualmente todos los datos sobre su identidad, vehículos que utilizaban, domicilios y lugares que frecuentaban que conseguía averiguar y Teofilo infiltrándose en el grupo de traficantes cumpliendo las instrucciones de Genaro.

   Con esta información, que en ocasiones proporcionaba el propio Teofilo directamente, Genaro logró localizar y balizar el vehículo de uno de los traficantes llamado " Avispado", sin obtener el resultado esperado, hasta que averiguaron la ubicación en San Sebastián de los Reyes del locutorio y del domicilio de la acusada Delia e identificaron que habitualmente conducía el Citroën C3 con matrícula ....-JXT. Con esta información el 7 de octubre de 2008 Genaro, Florencia y Nemesio, utilizando el procedimiento habitual, adosaron a los bajos de dicho vehículo una baliza de localización GPS con una tarjeta de telefonía móvil. Una vez instalada la baliza, Florencia era la encargada por Genaro de efectuar, desde el ordenador instalado en el domicilio que compartían, un seguimiento exhaustivo de los movimientos y ubicación exacta del vehículo balizado en cada momento, mediante un sistema de envío de mensajes SMS a la tarjeta instalada en la baliza acoplada, que a su vez reenviaba otro SMS con las coordenadas exactas de su situación. Así descubrieron la ubicación de la nave de Alcalá de Henares donde los traficantes ocultaban un gran alijo de cocaína, realizando Genaro, Jesús, Lucio y Nemesio una vigilancia permanente y exhaustiva de dicho lugar por turnos de seis horas de duración, observando e identificando, con la ayuda de Inmaculada y de Teofilo, a las personas que entraban y salían de la nave, sus movimientos y la actividad que realizaban en su interior, realizándoles incluso fotografías, hasta que finalmente una vez conseguida toda la información precisa, Genaro decidió, con el mutuo acuerdo y conocimiento de todos los demás miembros del grupo, perpetrar la sustracción de la droga el 15 de octubre de 2008, con el propósito de distribuirla a terceros y repartiese la ganancia entre los siete acusados ya referidos.

   Sobre las 09:00 horas del 15 de octubre de 2008, en ejecución del plan proyectado, Genaro, Jesús, Lucio y Nemesio se personaron a bordo del Mercedes Vito y del Opel Astra, en la nave n° 6 de la calle Montevideo n° 3 del polígono industrial de Camporroso de Alcalá de Henares, estacionando y situándose estratégicamente para controlar los vehículos y personas que se acercaban a la zona. Sobre las 09:30 horas Delia y otra persona llegaron a la referida nave en el Citroën C3 con matrícula ....-JXT, disponiéndose a abrir la puerta de entrada, momento en que fueron abordados por los cuatro acusados que le vigilaban, quienes simulando ser agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones, tras identificarse como policías mediante exhibición de placas insignias del cuerpo nacional de policía (CNP) que portaban y mostrarle lo que aparentaba ser un auto judicial de mandamiento de entrada y registro, lograron acceder al interior de la nave, donde amedrentando a Delia y a su acompañante, haciéndose pasar por policías y exhibiendo dos armas de fuego cargadas y en perfecto estado de funcionamiento y dos pistolas detonadoras, réplica de las originales, les conminaron a subir a la planta superior de la nave, donde les inmovilizaron obligándoles asentarse en sillas con las manos atadas a la espalda.

   A continuación, procedieron al registro de la nave, hallando una gran cantidad de cocaína que Delia y su acompañante tenía escondidas dentro de 4.303 tiras envueltas en plástico camufladas el interior de los carriles habilitados en el doble fondo de unas 500 cajas de cartón empaquetadas y plegadas; tras extraer una de las tiras y comprobar que contenían lo que buscaban, utilizando un toro mecánico, cargaron la furgoneta Peugeot Bóxer con matrícula ....-QXQ que estaba dentro de la nave, todas las citadas cajas de cartón que contenían 58.049 gramos netos de cocaína, con una pureza del 74,2%, apoderándose de dicha sustancia con propósito de su posterior venta y distribución en el mercado ilícito.

   Mientras realizaban estas operaciones Genaro llamó por teléfono varias veces a Inmaculada informándole, tal y como habían planeado previamente, del desarrollo de la operación y finalmente del hallazgo de la cocaína, ordenándole que extremara, a partir de entonces, las habituales medidas de seguridad y quedando en encontrarse con ella y con Teofilo en el punto habitual de reunión en el bar Dortmund de calle General Ricardo n° 87 de Madrid, donde estos dos últimos fueron detenidos sobre las 12:10 horas del mismo día cuando esperaban la llegada de Genaro.

   Sobre las 10:30 horas Genaro y Nemesio salieron de la nave, dirigiéndose hacia la puerta salida de carruajes de la misma, momento en que fueron interceptados por agentes de Policía Nacional que formaban el dispositivo de vigilancia, procediendo a su detención y seguidamente a la de Jesús y Lucio, así como Delia y su acompañante que permanecían inmovilizados y custodiados por aquellos. En el momento de su detención se ocuparon los vehículos, armas y efectos que aparecen descritos en el relato de Hechos Probados al que nos remitimos.

   En el registro autorizado judicialmente, practicado el 16 de octubre de 2008 en la nave 6 sita en la calle Montevideo n° 3 del polígono industrial de Camporroso de Alcalá de Henares ya referida, domicilio social de Dussan Giraldo &Asociados, S.L., alquilada a nombre esta entidad, de la que eran fundadores y socios únicos Delia y su acompañante, siendo la primera administradora única, se incautaron las siguientes cantidades de cocaína, que los referidos acusados tenían en su poder y manipulaban en el interior de la nave, con propósito de su ulterior distribución y venta a terceros:

   1. Dentro en la furgoneta Peugeot Bóxer con matrícula ....-QXQ, propiedad de Dussan Giraldo &Asociados, S.L., 58.049 gramos de cocaína con una pureza del 74,2%, contenidos en 4.303 tiras de plástico ocultas dentro de los carriles habilitados en el doble fondo de las cajas de cartón empaquetadas y plegadas que se habían cargado la furgoneta.

   2. Escondidas dentro de bolsas de basuras en el interior del doble techo de la planta superior de la nave, múltiples tiras alargadas de plástico similares a los anteriores, con un peso neto de 81.133 gramos de cocaína con una pureza del 71,6% y varias bolsas de basuras con numerosos envoltorios de tiras que contenían restos de cocaína.

   3. Asimismo, dentro del hueco del falso techo de la nave, tres bidones de plástico que contenían 76 paquetes rectangulares con un total de 76.000 gramos de cocaína con una riqueza el 71,9%.

   4. Dos bolsas conteniendo 120 gramos de cocaína con una riqueza del 71,6% una báscula de precisión, una CPU de ordenador marca Fujitsu y una pantalla plana, guantes de látex y mascarillas higiénicas.

      La totalidad de la cocaína reseñada tiene un valor de venta al por mayor en el mercado ilícito de 7.265.949,08 euros y en caso de venta al por menor podría reportar unos beneficios de 18.839.833,41 euros. La cocaína ocupada dentro la furgoneta tiene un valor al por mayor en el mercado ilícito de 2.007.351,35 de euros, pudiendo reportar, junto con la contenida en la tira intervenida a Genaro en el momento de su detención, unos beneficios de 5.205.525,89 euros en caso de su venta al por menor.

   5. Además en el interior de la nave se ocuparon otras 160 tiras de plástico como las anteriores que contenían un peso neto de 2.214 gramos de cocaína con un 67,4% de pureza; otros 15 gramos de cocaína con una riqueza del 66,5% contenidos en los paquetes referidos y otro gramo de cocaína con una pureza del 66,5% procedente de una de las bolsas, no constando pericialmente tasado el valor de esta sustancia en el mercado ilícito.

      En el registro autorizado judicialmente realizado en la misma fecha en el domicilio de Genaro y Florencia, sito en la CALLE000 de Madrid se intervinieron diversos objetos referenciados en el relato de Hechos Probados al que nos remitimos. Lo que igualmente efectuamos con los objetos incautados en el registro realizado el mismo día en el domicilio de Jesús y su pareja sentimental Belinda con el correspondiente mandamiento judicial, sito en la CALLE001 n° NUM001 NUM002 de Majadahonda.

      El Tribunal consideró que existió una "directa posesión" de la cocaína por los acusados Genaro, Jesús, Lucio y Nemesio, pues cargaron 500 cajas de cartón en la furgoneta Peugeot Boxer, en las que se ocultaban en dobles fondos, tiras que contenían un total de 58.049 gramos de cocaína, con una pureza del 74,2%. A lo que añade que el primero de los citados tenía en su poder una de esas tiras con 7,6 gramos de cocaína con una riqueza del 72,1%. Y también existió una indirecta posesión de Florencia, Inmaculada y Teofilo, dado el acuerdo de todos ellos con los cuatro citados. Por tanto, acreditada la finalidad de destinar la cocaína a la venta a terceras personas, su tenencia permite configurar la consumación del delito. Precisa que el control policial derivado de la vigilancia en las inmediaciones de la nave y la detención de los cuatro primeros antes de conseguir llevarse la cocaína, impidiendo por tanto la pretendida venta, sería irrelevante, pues al haberse acreditado la posesión para el tráfico, la no consecución de dicha finalidad perseguida no condiciona la consumación que es ajena a la obtención de lucro, al pertenecer a la fase de agotamiento.

      La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos conduce a concluir que ninguna infracción de precepto legal sustantivo se ha producido en la sentencia dictada. De acuerdo con el Tribunal, la participación de la recurrente en los hechos, su coautoría con dominio funcional del hecho, al igual que la del resto de los acusados, lo fue en un delito consumado al haber quedado acreditada la disponibilidad que de la droga tuvieron varios de los coacusados, pues se encontraban manipulándola, introduciéndola en el vehículo para efectuar su transporte en el momento de su detención. Por tanto, su aporte al hecho como coautora lo fue en un delito consumado.

      Ha de inadmitirse pues el motivo examinado por falta de fundamento, ex artículo 884.3 de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) Alega la recurrente en el segundo motivo del recurso, infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de los artículos 29 y 63 del Código Penal.

Considera que su aporte fue constitutivo de una mera complicidad.

2. Es de aplicación la doctrina referida en el Razonamiento Jurídico anterior.

   Por otro lado, respecto a la complicidad en los delitos contra la salud pública hemos de decir que, según una doctrina reiterada de esta Sala, el delito del art. 368 del Código Penal, al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor. Por ello se ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en este tipo delictivo toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley.

   No obstante, esta misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino, en los cuales se puede admitir la complicidad.

3. En el presente caso el dominio funcional de los hechos puesto claramente de manifiesto en el relato de Hechos Probados, tal y como fue reconocido por todos los acusados, permite construir la coautoría de todos ellos y descartar la complicidad, dado que su aporte, aun cuando alguno de ellos no se encontrara en la nave en el momento en el que se produjo la detención, como fue el caso de la recurrente, no impide que con el dominio de la parte del plan que les fue asignado no hubieran dominado el plan global finalmente llevado a cabo, que determinó la consumación del hecho.

   La consideración de que la participación de la recurrente en el hecho consumado fue la de coautora, es adecuada a la regulación legal y a la consideración jurisprudencial ya asentada.

   De conformidad con los hechos declarados probados, que necesariamente hemos de respetar, dado el cauce casacional elegido, la participación de la recurrente no puede ser calificada como accesoria y de escasa o exigua eficacia, pues procedió, junto con los otros acusados a descubrir el lugar donde se encontraba escondida la droga, a identificar a las personas que entraban y salían de la nave, a detectar sus actividades, llegando a realizarse fotografías, constando, igualmente, sus reiteradas comunicaciones telefónicas con Genaro durante la fase de ejecución de los hechos, en las que le informaba éste de la marcha de los acontecimientos y el descubrimiento de la droga, hasta quedar en el bar, lugar donde finalmente fue detenida. Por tanto, su actuación fue constitutiva del favorecimiento del consumo de droga, tal y como describe el precepto citado, y su aporte configurador de la autoría, tomando en consideración el acuerdo previo de todos los coacusados para la apropiación de la droga, para su distribución a terceros.

   Ha de inadmitirse pues el motivo examinado por falta de fundamento, ex artículo 884.3 de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) La recurrente alega en el tercer motivo del recurso, infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de la circunstancia atenuante de confesión tardía por analogía del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.4 del Código Penal.

2. Es de aplicación la doctrina referida en el Razonamiento Jurídico anterior.

   Con respecto a la atenuante de confesión la Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre, recuerda que hemos dicho en numerosos precedentes -en la Sentencia del Tribunal Supremo 25/2013, 16 de enero- que la atenuante prevista en el art. 21.4 del Código Penal encuentra su justificación en razones de política criminal (cfr. SSTS 767/2008, 18 de noviembre; 527/2008, 31 de julio y 767/2008, 18 de noviembre). Al Estado le interesa que la investigación de los delitos se vea facilitada por la confesión -siempre voluntaria y espontánea- del autor del hecho. Con ello se simplifica el restablecimiento del orden jurídico por aquel que lo ha perturbado, se refuerza el respaldo probatorio de la pretensión acusatoria e incluso se agiliza el ejercicio del ius puniendi. Quien voluntariamente confiesa su participación en el hecho delictivo, rebaja la intensidad del juicio de reproche y demuestra una menor necesidad de pena. La aplicación del beneficio asociado a la atenuante exige, además de que la autoinculpación se verifique ante las autoridades, que esa confesión se produzca antes de que el acusado conozca que el procedimiento se dirige contra él. La veracidad de la confesión cierra el círculo de los presupuestos que esta Sala viene exigiendo para su apreciación.

   En la Sentencia del Tribunal Supremo 695/2016, de 28 de julio, se precisa que es de aplicación la atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal, en relación con la atenuante del artículo 21.4, para el supuesto de la llamada atenuante de confesión tardía. La jurisprudencia de esta Sala, aprecia análoga significación con la atenuación de confesión del artículo 21.4 del CP, en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaborativa del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -si bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación ( Sentencias del Tribunal Supremo 332/02, de 1 de marzo, 25/03, de 16 de enero o 767/08, 18 de noviembre).

3. El Tribunal descarta la aplicación de la atenuante de confesión del artículo 21.4 del Código Penal.

   Sostiene que, en este caso, la confesión de los acusados al efectuarse al comienzo del juicio no cumple el requisito temporal. Y tampoco favoreció a la recta administración de la Justicia, ya que si bien es cierto que renunciaron al planteamiento de nulidades, el Tribunal, por auto de 5 de noviembre de 2010, rechazó las suscitadas en las vista del día 15 del mes anterior a la celebración del juicio, relativa a la nulidad de actuaciones por vulneración de los derechos fundamentales de los artículos 9.3, 10.1 y 2, 18.3, 24.1 y 2 inciso segundo y cuarto, y 96.1 CE, en conexión con el art. 8.1 y 2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

   El Tribunal no cuestiona que podrían haberse suscitado nuevas cuestiones en función de la pericial de Anibal y Apolonio, como señaló la defensa de Jesús en sus conclusiones finales, ni que la confesión hiciera innecesarias las cinco sesiones previstas para declaraciones de acusados, testigos y peritos, pero ambas circunstancias son consideradas insuficientes para estimar que implique una contribución útil y relevante a la acción de la justicia.

   En el presente caso el mero reconocimiento de los hechos en el acto de la vista, no alcanza a la entidad suficiente para la apreciación de que se haya colaborado de manera eficaz en la investigación de los hechos. Fueron descubiertos por las investigaciones policiales, habiéndose procedido a la detención de parte de los acusados en el momento en el que se encontraban en posesión de la droga. Por tanto, no es apreciable la atenuante ni siquiera en su modalidad analógica. No podemos olvidar que de acuerdo con la STS 26-3-12, esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía, pero ha precisado que la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   RECURSO DE Florencia

A) La recurrente alega en un único motivo, infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al aplicar indebidamente el artículo 61 del Código Penal e inaplicar el artículo 63.

Considera que su aporte al delito contra la salud pública debió considerarse de una mera complicidad.

Dada la reiteración de los argumentos planteados y la doctrina aplicable a la cuestión referida en el Razonamiento Jurídico Segundo, nos remitimos al mismo, no sin antes especificar que en el caso de la recurrente, además de constar su pleno acuerdo con el resto de los acusados en el plan global a realizar para el apoderamiento de la droga, consta que en el dominio de la parte del plan que le fue asignado ha quedado acreditado que adosó una baliza de localización GPS con una tarjeta de telefonía móvil en el vehículo que conducía Delia y efectuó desde el ordenador instalado en el domicilio un seguimiento de los movimientos y ubicación del vehículo. Ello no puede ser considerada una función accesoria en el desarrollo del plan global, sino todo lo contrario pues fue esencial para la fijación del lugar al que tendrían que acudir el resto de los acusados para proceder al apoderamiento de la droga. Su papel por tanto fue el de coautora.

No habiendo sido aceptada su pretensión de ser condenada como cómplice, no procede modificación alguna en la pena impuesta.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: