ATS 2409/2010, 9 de Diciembre de 2010

Por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera

se dictó sentencia con fecha 4 de Febrero de 2010 en autos con referencia de rollo de Sala-procedimiento abreviado nº 42/2009 tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Jerez de la Frontera como Diligencias Previas nº 1764/2005 en la que se condenaba a los acusados Porfirio, Carlos Francisco Y Arsenio como autores criminalmente responsables del delito contra la salud pública ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal los dos primeros y con la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta prevista en los Arts. 21.1 y 20.2 del C. Penal, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión para Porfirio, pena de cuatro años de prisión para Carlos Francisco y pena de un año y seis meses de prisión para Arsenio, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la de multa de multa de 43.230 euros y accesoria, con arresto sustitutorio de 40 días en caso de impago de la multa, una vez hecha excusión de sus bienes.

Condenamos a todos los acusados al pago de las costas procesales.

Dése el destino legal a la sustancia estupefaciente intervenida y, firme esta resolución, comuníquese a la Dirección General de la Seguridad del Estado.

Decretamos el comiso de los teléfonos móviles intervenidos a los acusados en el momento de la detención, teléfono móvil maraca Nokia, modelo 8850, con tarjeta operadora de Vodafone y teléfono móvil marca Alcatel.

Decretamos la devolución del vehículo con placa de matrícula .... KQV intervenido a Porfirio a su legítimo propietario. Decretamos la devolución del pasaporte a Arsenio, así como de los restantes objetos intervenidos, registrados como pieza de convicción nº NUM000 a sus legítimos propietarios.

Abonamos para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas en esta causa el tiempo que los acusados han estado en situación de prisión preventiva.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Dña. María Bellón Marín, actuando en representación de Porfirio, con base en cuatro motivos: infracción de precepto constitucional, ex artículo 852 de la LECRIM, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones; infracción de precepto constitucional, ex artículo 852 de la LECRIM, por vulneración del derecho de presunción de inocencia; error en la apreciación de las pruebas, ex artículo 849.2 de la LECRIM

; infracción de ley de conformidad con el número uno del artículo 849 de la LECRIM, por indebida aplicación artículo 21.6 del Código Penal .

También formuló recurso de casación, el Procurador de los Tribunales D. Francisco Inocencio Fernández Martínez en representación de Carlos Francisco, en base a tres motivos: error en la apreciación de las pruebas, ex artículo 849.2 de la LECRIM ; infracción de ley de conformidad con el número uno del artículo 849 de la LECRIM, por indebida aplicación de los artículos 20.2, 21.1, 21,2 y 21.6 del Código Penal ; infracción de precepto constitucional, ex artículo 852 de la LECRIM, por vulneración del al secreto de las comunicaciones.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar.

El recurrente ampara este primer motivo de su recurso en el artículo 852 de la LECRIM, denunciando la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

1. Alega el citado recurrente que la vulneración denunciada se ha producido porque las intervenciones telefónicas obrantes en autos son nulas de pleno derecho, al violar el derecho consagrado en el artículo 18 de la Constitución. Más concretamente se les imputan los siguientes defectos: la falta de motivación del auto inicial, destacando particularmente la falta de indicios para acordar la intervención, y la falta de notificación al Ministerio Fiscal de las intervenciones acordadas.

2. Según una doctrina reiterada de esta Sala así como del Tribunal Constitucional, la licitud de las intervenciones telefónicas que se acuerden en un procedimiento penal exige el cumplimiento de una serie de requisitos:

   En primer lugar unos presupuestos que podríamos considerar normativos cuales serían: la intervención acordada debe estar prevista legalmente; debe ser acordada por la autoridad judicial en el curso de una proceso penal donde se persiga un delito grave, que justifique la violación del derecho fundamental consagrado en el artículo 18 de la Constitución; ha de ejecutarse, y en íntima relación con el presupuesto anterior, con observancia, y como sostiene el Tribunal Constitucional, del principio de proporcionalidad. En relación a este principio, dice este Tribunal, la medida autorizada tiene que ser necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo. La desproporción entre el fin perseguido y los medios empleados para conseguirlo puede dar lugar a su enjuiciamiento desde la perspectiva constitucional cuando esa falta de proporción implica un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza. La intervención ha de ser imprescindible, bien porque los conocimientos que pueden ser obtenidos carecen de relevancia respecto de la investigación en curso o bien porque pudieran obtenerse a través de otras medidas menos gravosas de los derechos fundamentales; ha de afectar a personas respecto de las que ha de existir indicios objetivos o razones fundadas de que intentan cometer o han cometido ese delito grave al que hemos hecho referencia . La relación, dice el Tribunal Constitucional, entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, según la anterior doctrina, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que se precisa para que puedan entenderse fundadas que se encuentren apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Este es el criterio del Tribunal Europeo de Derechos Humanos cuando en diversas resoluciones exige la concurrencia de "buenas razones o fuertes presunciones" de que las infracciones están a punto de cometerse ( STEDH de 6 de septiembre de 1978, caso Klass, y de 5 de junio de 1992, caso Lüdi ), expresando en nuestro Ordenamiento el art. 579 de la Ley de enjuiciamiento criminal que han de concurrir "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" (art. 579.1 LECrim ) o "indicios de responsabilidad criminal" (art. 579.3 LECrim ).

   En segundo lugar, una serie de requisitos que afectan a la resolución judicial en cual se adopte la intervención que podríamos fijar de la siguiente manera: la resolución judicial en la que se adopte la medida ha de ser motivada, motivación que ha de versar sobre la necesidad de la medida en función de la circunstancias concurrentes, comprobando efectivamente la concurrencia del principio de proporcionalidad al que hemos hecho referencia y mencionando la existencia de los presupuestos materiales que la justifican y su relación con los sujetos afectados, esto es, y en palabras del Tribunal Constitucional, debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona. Muy especialmente debe en principio exteriorizarse en la resolución judicial, entre otras circunstancias, los datos o hechos objetivos que pueden considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, indicios que han de ser algo más que simples sospechas pues han de estar fundados en alguna clase de datos objetivos. Asimismo debe indicar la resolución en cuestión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez.

   Muy especialmente en lo que se refiere a la motivación fáctica de la resolución, tanto esta Sala como el Tribunal constitucional han admitido reiteradamente que dicha motivación se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial. Aún cuando este modo de proceder, y como recoge la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Marzo de 2004 no puede calificarse de correcto, y lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva- SSTC 200/1997, de 24 de noviembre, FJ 4 ; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 7 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 6 ; 126/2000, de 16 de mayo, FJ 7 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 138/2001, de 18 de junio, FJ 3 ; 202/2001, de 15 de octubre, FJ 5).

3. Siguiendo la doctrina expuesta, han de decaer las argumentaciones de la parte recurrente.

   Comenzando por la alegación relativa a la falta de notificación al Ministerio Fiscal, hemos de citar la doctrina reiterada de esta Sala según la cual, el Ministerio Público se encuentra permanentemente personado en las actuaciones, con capacidad propia para tomar conocimiento de las mismas, por lo que no es necesaria la notificación a la que se refiere el recurso, máxime cuando no se aprecia en qué forma esa ausencia pudiera haber afectado al derecho de defensa, siendo el Juez Instructor, en nuestro sistema, sobre quien recae la responsabilidad de tutela de los derechos de los investigados, mientras que transcurren las intervenciones, y sobre todo cuando el propio Fiscal no sólo no ha suscitado esta cuestión sino que impugna expresamente el motivo de la parte- STS 126/2007 de 5 de Febrero ó STS 1186/2006 de 20 de Noviembre -.

   Respecto a los defectos que el recurrente imputa al auto ya mencionado, hemos de concluir que el mismo es ajustado a derecho.

   El recurrente no impugna propiamente la resolución judicial de fecha 23 de Marzo de 2005, en la que se acuerdan las intervenciones relativas al mismo, resolución por otro lado, como detalladamente razona la resolución recurrida, que cumple sobradamente todos los requisitos que le son exigibles, sino que sostiene la nulidad del primer auto de intervención telefónica dictado. Éste, como el anterior, constan unidos por testimonio a este procedimiento pues, se dictaron en el procedimiento inicial de las que éste deriva, lo que permite su análisis.

   Pues bien, el citado auto, de 9 de Diciembre de 2004 es igualmente ajustado a derecho, conteniendo una motivación suficiente sobre la necesidad y proporcionalidad de la medida que en ella se acuerda, incorporando expresamente, en su fundamento de derecho tercero, los indicios puestos de manifiesto por los oficios policiales que justifican su adopción. Así se hace referencia a la falta de medios de vida conocidos de la persona investigada, que, a pesar de estar dada de alta en la seguridad social, no acude nunca a la empresa en la que trabaja; a su presencia frecuente en lugares conocido como punto de encuentro entre narcotraficantes; a la toma por su parte de medidas de seguridad cuando se desplaza, utilizando por otro lado frecuentemente cabinas telefónicas para realizar llamadas; así como a sus entrevistas con otras personas, que se identifican, con antecedentes penales por tráfico de drogas. datos todos ellos que pone de manifiesto que Jose Manuel hubo de ser objeto de investigación y seguimiento policial

   En definitiva los datos expuestos, que por su naturaleza ponen de manifiesto que Jose Manuel hubo de ser objeto de investigación y seguimiento policial, revelan que no estamos ante una solicitud fundada en meras conjeturas, sino, como hemos dicho, ante una investigación con vigilancias personalizadas. Por ello el Juez de Instrucción disponía de una base indiciaria suficiente para adoptar su decisión, que, como se deriva de las actuaciones, posteriormente dio lugar a la adopción de otras intervenciones telefónicas, a la vista del contenido de las conversaciones de las que se iba tomando conocimiento, las cuales, como expresamente recoge la resolución recurrida en su fundamento de derecho segundo, fueron detalladas en el auto de 23 de Marzo de 2005 en el que, como ya hemos dicho, se acuerda ya la intervención de los teléfonos del hoy recurrente, conversiones las citadas, explicitadas en la sentencia, que ofrecían ya datos muy concretos sobre la posible implicación de éste en el tráfico de sustancias estupefacientes. No existe pues en el supuesto de autos vulneración del derecho fundamental mencionado por la parte, debiendo ser inadmitido el motivo por carecer de fundamento de conformidad con el artículo 885.1 de la LECRIM .

También en la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia ampara el recurrente el segundo motivo de su recurso, basándose en el ya citado artículo 852 de la LECRIM .

1. Sostiene el recurrente, resumidamente, que no existen en el caso de autos pruebas suficientes para concluir, como lo hace la sentencia recurrida, que se había concertado con lo demás acusados para transportar desde Madrid a Jerez un kilogramo de cocaína, analizando particularmente el contenido de algunas conversaciones obrantes en autos, que entiende no han sido correctamente interpretadas.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ).

3. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

Así ha contado el Tribunal con los siguientes medios de prueba:

- En primer lugar el hallazgo de una sustancia que, debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso de 1.006 gramos, y una pureza del 72%.

Esta sustancia la traía en una mochila el acusado Arsenio, que llegó a Jerez en un autobús procedente de Madrid, hecho éste que el primero ha reconocido desde un primer momento, y que igualmente han ratificado los agentes que procedieron a su detención.

También estaba ese día en la estación, a bordo de un vehículo marca Renault Megane, matrícula ....-LVH, el acusado y también recurrente Carlos Francisco, como el mismo reconoce, aunque niega que fuera a recoger a Arsenio .

Sin embargo de las conversaciones telefónicas obrantes en autos se concluye con claridad que Carlos Francisco había ido al citado lugar para recoger a Arsenio, que hacía de correo de la droga.

Así Carlos Francisco habla con su hermano Fernando, y éste le dice que el correo llegará a las cinco de la tarde a Jerez y que vaya a esperarlo, diciéndole lo que tiene que hacer. Luego mantienen otra conversación diciéndole Carlos Francisco que ya está en el sitio y que está esperando. A las 17.08 h se produce otra llamada entre ambos donde el primero le dice que apague todo, y a las 17.14 h, otra en la que le cuenta que la Guardia Civil ha cogido a su colega, pero que él ha conseguido escapar, dándole detalles.

Pues bien, de la misma manera existen conversaciones en autos que ponen de manifiesto a su vez, con la misma claridad, la relación entre Carlos Francisco y el recurrente, Porfirio, así como la participación de éste en el transporte de la droga, conversaciones que, como en el caso de las anteriores, se detallan y analizan exhaustivamente en la resolución recurrida, que explica igualmente como los agentes encargados de la investigación realizaron seguimientos derivados de su contenido, seguimientos que pusieron de manifiesto claramente la relación entre este recurrente y el acusado también recurrente Carlos Francisco, como el encuentro que ambos mantuvieron el día 2 de Junio en Puerto Sherry, el cual presenciaron dichos agentes.

Así, como destaca la sentencia, son muy significativos los contactos que a través del número de teléfono NUM001 mantiene el recurrente con Carlos Francisco, durante los dos días previos a la interceptación de la cocaína. En ellas, como detalladamente expone la resolución recurrida, se pone de manifiesto que ambos están organizando un transporte desde Madrid, organizan encuentros y hablan de dinero, conversaciones éstas que a su vez están íntimamente relacionadas con la que Carlos Francisco mantiene con su hermano los mismos días, destinadas claramente al mismo fin.

Pues bien ya el día de la aprehensión, y después que Carlos Francisco mantuviera con su hermano la conversión a la que ya hemos aludido donde le cuenta que ha aparecido la Guardia Civil, el primero llama al recurrente, a penas seis minutos después, y le dice que le recoja urgente donde su cuñado, que tiene que contarle. Entonces Porfirio realiza varias llamadas a personas no identificadas diciéndoles que se vayan.

Pues bien estas conversaciones pueden ser valoradas como prueba cargo dado su claro y terminante contenido incriminatorio, y ello de conformidad con una doctrina reiterada de esta Sala que así lo permite cuando su incorporación al proceso se ha verificado en condiciones que han posibilitado la contradicción por las partes -en este caso mediante su audición parcial en el Plenario y mediante la reproducción de las transcripciones cuya veracidad admitieron las partes - SSTS. 6.11.2000, 19.5.2001, 16.5.2002, 29.10.2003 y 22.3.2006 -.

Sobre este último extremo convendría hacer una precisión dada las alegaciones del recurrente. Las conversaciones correspondientes al día 1 de Junio fueron oídas en el acto del juicio, concluyendo el Tribunal por cierto que no tiene duda alguna que en ellas participa el recurrente. En cuanto a otras conversaciones también de interés que han sido destacadas, más concretamente las obrantes en la cinta nùmero NUM002, se produjeron en el acto del juicio los problemas técnicos que se detallan en el acta y que impidieron su correcta audición, por lo que el Tribunal ha partido de las transcripciones obrantes en autos, que fueron cotejadas por el Secretario Judicial, y cuya veracidad no fue puesta en duda en ningún momento por la representación del recurrente.

Más extactamente, en el momento del juicio, ante los problemas técnicos descritos cuando dicha representación, como se reflejó en el acta, manifestó que había escuchado en las cintas palabras que no se correspondían con las que constaba en las transcripciones obrante en autos, si bien, añadió, que no podía indicar en ese momento ni a qué conversaciones se refería ni en qué cintas se encontraban.

Dado el carácter genérico de esta manifestación, que se realiza por primera vez en el acto del juicio, la existencia de las correspondientes transcripciones, como ya hemos señalado, debidamente cotejadas por el Secretario Judicial, y los testimonios prestados por los agentes encargados de la investigación que manifestaron no albergar ninguna duda sobre la identidad de los interlocutores de las conversaciones, conclusión ésta que alcanzaron tras realizar los oportunos seguimientos que les permitieron contrastar precisamente, como ya hemos dicho, los encuentros del recurrente con Carlos Francisco, el Tribunal concluyó, de una manera lógica y racional que el recurrente mantuvo efectivamente las citadas conversaciones. Resaltamos este detalle porque el recurrente niega en el recurso haber tenido precisamente las conversaciones cuyo contenido es más comprometedor y a las que hemos hecho referencia.

Por otro lado, también al hilo de las alegaciones del recurrente, hemos de precisar que, como se deduce con claridad de la resolución recurrida, el hoy recurrente no ha sido condenado en base a la interpretación que los agentes policiales encargados de la investigación fueron realizando a lo largo de ésta del contenido de las conversaciones intervenidas, que pudo servir de apoyo para la continuación de dicha investigación, y que el recurrente combate extensamente en su recurso, si no en base a las conclusiones extraídas por el propio Tribunal a la vista del contenido de dichas conversaciones.

Por último podríamos también destacar que el Tribunal también ha podido valorar el contenido de las declaraciones prestadas por los propios imputados en el acto del juicio.

Porfirio negó toda relación con los teléfonos intervenidos, añadiendo que en esa fecha no tenía teléfono y que no ha mantenido ninguna conversación con Carlos Francisco, mientras éste dijo que sí le conocía en el año 2005, y que le llamaba a su casa.

En definitiva, la conclusión alcanzada por la Audiencia relativa a que el recurrente se había concertado con los otros dos acusados para el transporte de la cocaína aprehendida es lógica y racional, por lo que ninguna vulneración de su derecho a la presunción de inocencia se ha producido.

Al amparo del artículo 849.2 de la LECRIM, formula el recurrente el tercer motivo de su recurso, denunciando una errónea interpretación de la prueba.

1. Señala a estos efectos el recurrente el informe que consta a los folios 269 a 272, donde constan las analíticas de cabello de las que se deriva un alto consumo de cocaína. Este informe figura a nombre de Ezequiel, pero ello, según el recurrente, se debe a un mero error material, por lo que debió apreciársele la atenuante de drogadicción.

2. La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 99/2008 y 103/2008 ).

   Es reiterada la doctrina de esta Sala según la cual las declaraciones testificales y del acusado carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia ( SSTS 171/2008 o 1035/2008 ).

   Según esta misma doctrina tampoco constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

   Por tanto el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos.

3. De conformidad con la doctrina que antecede han de rechazarse las alegaciones del recurrente.

   El documento señalado por la parte no tiene el carácter de "literosuficiente" de manera que evidencie por si solo el error en que ha podido incurrir el Tribunal. Aún cuando aceptásemos que en el citado informe se ha producido el señalado error material y que corresponde al recurrente, lo único que se deriva del mismo es un consumo de cocaína, existencia ésta por si sola insuficiente para apreciar la atenuante instada, pues en modo alguno consta la incidencia que dicho consumo ha podido tener en la conducta criminal del recurrente, como tampoco que la prolongación en el tiempo de éste haya podido afectar, aún levemente, a sus capacidades intelectivas y volitivas.

   Precisamente por razones similares a las expuestas, la sentencia ha desestimado la aplicación de la atenuante respecto al recurrente Carlos Francisco . Sí la aplica respecto al también acusado y condenado Arsenio, pero la situación de éste es esencialmente diferente, como se explica con claridad en el fundamento de derecho noveno de dicha resolución.

   Ha de inadmitirse pues también este motivo por carecer de fundamento, de conformidad con el artículo 885.1 de la LECRIM .

La vulneración de su derecho a un proceso sin dilaciones indebidas denuncia el recurrente en el cuarto y último motivo de su recurso.

1. Señala el recurrente que examinado el procedimiento, no existe en él complejidad alguna que justifique un lapso temporal de cuatro años para llegar a su fase intermedia, destacando especialmente que la diligencia de cotejo de las transcripciones realizadas no era una diligencia necesaria.

2. Una reiterada Jurisprudencia de esta Sala declara, siguiendo el criterio establecido en el Pleno celebrado en fecha de 21 de mayo de 1999, la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal de 1995, en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal, dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE EDL1978/3879 ). Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos. La "dilación indebida" es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( Ss. del TC 133/1988, de 4 de Junio EDJ1988/449, y del TS de 14 de noviembre de 1994, entre otras)."

   Esta Sala ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado (STS 88-4-2005 EDJ2005/90190, entre otras).

3. Partiendo de la doctrina expuesta han de decaer de nuevo en el supuesto de autos las pretensiones de la parte recurrente.

   Efectivamente examinadas las actuaciones, se comparten los razonamientos expuestos por el Tribunal de Instancia en su fundamento de derecho decimotercero para rechazar la atenuante instada.

   La prolongada duración de la fase de instrucción en estos autos se deriva esencialmente de la complejidad de la misma, en la que inicialmente había seis imputados, y donde han intervenido diversos Órganos Jurisdiccionales, que han acordado multitud de intervenciones telefónicas. De hecho este procedimiento se desglosa de otro cuya instrucción correspondió al Juzgado Central de Instrucción n º 6 de Madrid, que deriva a su vez del iniciado en el Juzgado de Instrucción de Sanlúcar de Barrameda. Así entendemos que no existió una auténtica paralización del procedimiento en algún momento de la citada fase de instrucción, que tampoco se describe concretamente por el recurrente, sino una cierta ralentización de los trámites procesales que no justifica, como hemos dicho, la atenuante instada.

   Ha de inadmitirse pues el motivo alegado por carecer de fundamento, de conformidad con el artículo 885.1 de la LECRIM .

   Recurso de Carlos Francisco

En el artículo 849.2 de la LECRIM, ampara este segundo recurrente el primer motivo de su recurso, denunciando un error en la apreciación de las pruebas.

1. Se señala a estos efectos, el informe de adicciones de Madrid de 29 de Septiembre del año 2009, la certificación del Programa Proyecto Hombre, la certificación del Instituto Medicina Legal de Toledo de 2006, y la pericial practicada en el juicio oral respecto al primero de los informes citados, documentos éstos que ponen de manifiesto que la grave adicción a la cocaína que padece el recurrente ha influido en su capacidad intelectiva y volitiva.

2. Sobre qué debe entenderse por documento a estos efectos, nos remitimos a las consideraciones ya expuestas en el fundamento de derecho tercero de esta resolución.

3. Como entonces deben inadmitirse las alegaciones del recurrente.

Ninguno de los documentos señalados por la parte recurrente tienen el carácter de " literosuficiente" de manera que evidencien por si solos el error en que ha podido incurrir el Tribunal. Todos y cada uno de ellos han sido examinados por el Tribunal, que concluye, de una manera razonable, que éstos sólo acreditan la condición de toxicómano del recurrente pero no la incidencia que, como ya dijimos con relación al otro recurrente, ha tenido dicha condición en sus capacidades intelectivas y volitivas, sobre todo si valoramos la activa participación de este recurrente en la organización del transporte de la sustancia aprehendida, que no pone de manifiesto en ningún momento la existencia de una merma en sus capacidades.

Ha de inadmitirse pues el motivo alegado por carecer de fundamento, de acuerdo de nuevo con el artículo 885.1 de la LECRIM .

Este motivo se fundamenta en el número uno del artículo 849 de la LECRIM, denunciando, por un lado la infracción de los artículos 21.1, relación con el artículo 20.2 del Código Penal, así como, subsidiariamente, del artículo 21.2 del mismo texto legal, al no apreciar la como eximente incompleta o como atenuante la drogadicción del recurrente, y por otro lado, la infracción del artículo 21.6 por la no aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Respecto a la falta de acreditación sobre la influencia que la drogadicción del recurrente tiene en sus capacidades inteletivas y volitivas, nos remitimos a las consideraciones ya expuestas en el fundamento anterior, insistiendo que no consta en modo alguno que dicha drogadicción haya producido, como exige la doctrina de esta Sala para apreciar una eximente incompleta, descartada la ingestión inmediata, una profunda perturbación en el sujeto que, sin anularla, disminuya sensiblemente su capacidad culpabilística, aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta, como no consta que haya actuado a causa de su grave adicción, como exige la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal .

En cuanto a la no concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, nos remitimos a los argumentos ya expuestos en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución.

Ha de inadmitirse pues también este motivo por carecer de fundamento, ex artículo 885.1 de la LECRIM .

El tercer y último motivo de este recurrente se ampara en el artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración del artículo 18.3 de la Constitución.

1. Alega el recurrente que dado que este procedimiento tiene su origen en el desglose de otro distinto, resulta necesario evaluar si las intervenciones acordadas en éste fueron o no conformes a derecho, lo que no consta, por lo que, por otro lado, no se puede afirmar que los autos de 23 de Marzo de 2005 y de Mayo del mismo año, sean igualmente conformes a la legalidad constitucional.

   Se manifiesta además que no se ha notificado al Ministerio Fiscal las resoluciones judiciales que acordaron la injerencia en el secreto de las comunicaciones.

2. Sobre los requisitos necesarios que han de cumplir las resoluciones judiciales que acuerdan una injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones nos remitimos a la doctrina expuesta en el fundamento de derecho primero de esta resolución.

3. A la vista de lo expuesto, ha de reiterarse la legitimidad de las intervenciones telefónicas acordada en estos autos.

   Efectivamente este procedimiento es consecuencia del desglose de otro anterior iniciado en el Juzgado de Instrucción º 3 de Sanlúcar de Barrameda, en el que se acuerdan las intervenciones a las que se refiere la parte. Pues bien no sólo consta en autos los testimonios correspondientes a la causa de la que deriva ésta, entre éstos, los correspondientes a los autos de intervención telefónica, sino que en cualquier caso, como reconoce una reiterada doctrina de esta Sala, que acoge el criterio establecido por el Pleno de la misma de fecha 26 de Mayo de 2009, en los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación, como es el caso, de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia de las resoluciones anteriores, no debe implicar sin más dicha nulidad.

   Pero como hemos dicho, en el caso de autos, constan los ya reiterados testimonios, que ha permitido a la Sala apreciar las resoluciones impugnadas. En cuanto al primero de los autos mencionado, éste ya ha sido analizado al examinar el anterior recurso, y en cuanto al auto de fecha 10 de Mayo de 2005, que acuerda la intervención del teléfono de este recurrente, el contenido de las conversaciones obrantes hasta ese momento en las actuaciones, como se detalla en el fundamento de derecho segundo de la resolución recurrida, aportaban indicios más que suficientes sobre la participación del recurrente en el tráfico ilícito de estupefacientes.

   Ha de inadmitirse pues el motivo alegado por carecer de fundamento, de conformidad con el artículo 885.1 de la LECRIM .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente,