ATS, 16 de Diciembre de 2010

El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005, R . 430/2004 y 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007 ). Contradicción que no puede apreciarse en este caso.

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18-7-08, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009

, R. 3014/2007 y 1138/2008 ).

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 16 de febrero de 2010 (rec. 1543/2009 ) --con auto de 13 de abril de 2010, desestimando la pretensión subsidiaria de la parte--, revoca la de instancia desestimando las demandas interpuestas por las comerciales accionantes. Consta que el trabajador sufrió un accidente el 16-6-2006 mientras prestaba servicios como oficial de 1ª encofradoralbañil para la empresa Levantina de Ingeniería y Construcción SA, que forma parte con las empresas Acciona Infraestructuras S.A, y Rover Alcisa S.A de una UTE, que tenía contratada la construcción de un edificio en el Puerto de Valencia, estando subcontratada la realización de las estructuras con la propia empresa Levantina de Ingeniería y Construcción S.A. El trabajador accidentado había sido contratado el 16-12-2005 con la categoría indicada, teniendo años de experiencia, siendo objeto por parte de la empresa de una formación de dos horas y media en la que se repasaron de forma genérica diversas cuestiones en materia preventiva y expresamente se visionaron vídeos sobre el montaje de andamios y en concreto el sistema que venía siendo utilizado en el centro de trabajo, facilitándose al trabajador equipos de protección personal, habiendo concertado esta empresa la actividad preventiva con el servicio de prevención ajeno, mientras que la UTE había adoptado por la modalidad de servicio de prevención mancomunado con el servicio propio de Acciona, siendo llevada a efecto, en la práctica, la prevención por técnicos de las tres empresas de prevención que formaban parte de la UTE.

En el centro de trabajo para la realización de funciones de albañilería y encofrado en altura existía instalado un andamio multidireccional tipo Brío-ulma montado y certificado por la empresa Ulma, habiendo sido nombrados recursos preventivos en la obra, sin que conste que por la ITSS se requiriera a la UTE o a sus miembros el requerimiento de medidas específicas de seguridad existiendo una Comisión de Seguimiento de las cuestiones de seguridad con intervención de la empresa y sindicatos donde se examinaban tales cuestiones con una periodicidad semanal. El siniestro se produjo cuando el trabajador realizaba labores de picado con un martillo eléctrico a diferentes alturas a fin de poder descubrir unas barras corrugadas denominadas de espera en el muro cajero número uno del núcleo central y así poder continuar con la ejecución del trepado del muro, actuaciones estas que se llevaban desde la parte más baja del muro subiendo en altura para lo cual el trabajador se valía de un andamio multitubular previamente instalado, si bien no alcanzaba toda la zona de trabajo, por lo que el trabajador debía montar una ménsula anclada a las rosetas del andamio y formada por dos jabalcones amplia-plataformas hasta conseguir una plataforma de 90 cms con 3 planchas de 30 cms y barandilla de 90 cms. Tras haber montado dichas amplia-plataformas en numerosas ocasiones siguiendo las instrucciones dadas, con pleno consentimiento de la actuación y siendo supervisado por los recursos preventivos, el actor procedió a volver a montar el amplia en un nivel un poco superior con dos jabalones así como con las planchas, subiendo sobre la misma a fin de instalar las barandillas, operación esta que si bien requiere el anclaje del cinturón de seguridad el trabajador no lo llevaba asegurado a un puesto fijo pese a llevarlo colocado, y colapsándose el "amplia" por causa que se desconoce cayendo el trabajador al vacío desde una altura de 17 metros mientras que el amplia quedó en un nivel intermedio. Por el accidente el INSS impuso un recargo del 50% a las tres empresas y a la UTE, que se deja sin efecto en instancia por considerar que no ha existido vulneración alguna de precepto específico, que no genérico, determinante del siniestro, no existiendo ni una defectuosa formación preventiva por parte del trabajador, ni una falta de recursos preventivos, rompiéndose cualquier relación de causalidad ya que en todo caso el accidente se produce por causa imputable al trabajador que ejecutó un defectuoso montaje del amplia y no se aseguró con el arnés que llevaba instalado.

La tesis se revoca en suplicación, recuperando el recargo del 50% para las tres empresas y la UTE. Razona la Sala que si bien concurrió una manifiesta imprudencia profesional por parte del trabajador que resulta desencadenante del siniestro, resultó determinante la falta de supervisión adecuada por parte de los recursos preventivos, que debían supervisar las operaciones concretas que realizaba el trabajador accidentado que se encontraba a 17 metros de altura sin más sujeción que el cinturón y trabajando sobre un amplia-plataformas de 90 centímetros de ancho formado, a su vez, por tres tableros de 30 cms de ancho cada uno.

Contra esta sentencia interponen recurso de casación para unificación de doctrina, de una parte LEVANTINA, y de otra las otras dos empresas implicadas y la UTE. LEVANTINA construye su recurso sobre un motivo principal -en el que sostiene la improcedencia del recargo- y uno subsidiario -minoración del porcentaje del recargo-(en preparación se añadía otro motivo: incongruencia omisiva de la sentencia por no pronunciarse sobre la pretensión subsidiaria, motivo que se abandona en interposición). Para el motivo principal se aporta de referencia la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 3 de abril de 2009 (rec. 1047/2008 ), respecto de la que no resulta posible apreciar contradicción porque en este caso se llega a la conclusión de que la causa determinante del accidente fue la decisión del trabajador de soltarse de la línea de vida. En concreto, el accidente se produce en una obra consistente en, al menos, dos pilares de hormigón de una altura de 3,70 m. entre los que, arriba, se había construido una plataforma de madera de 2 metros de anchura. En medio de la plataforma se estaba realizando el molde de madera (encofrado) cuyo relleno iba a constituir la primera viga del forjado de la primera planta. Las armaduras metálicas que iban dentro de los pilares sobresalían de la plataforma y entre los dos pilares a un metro de altura se había instalado la "línea de vida" en la que se enganchaba un mosquetón unido por un elemento de amarre al cinturón de seguridad. A la plataforma se accedía mediante una escalera que sobresalía unos 40 cm. del suelo de la misma. Pues bien, el actor de referencia se soltó de la línea cayendo al suelo. Y lo que sostiene la Sala es que la causa directa de la caída fue la circunstancia de haber soltado el cinturón de la "línea de vida" antes de abordar la escalera, con lo que la deuda de seguridad, en las circunstancias concurrentes, estaba plenamente satisfecha.

Huelga señalarlo, ni las circunstancias concretas en las que se producen los respectivos accidentes son las mismas, ni la causa determinante de los siniestros coincide, pues en el caso de referencia está claro que la causa fue que el trabajador se soltó de la línea de vida, mientras que en el caso de autos aunque medió cierta imprudencia por parte del trabajador, resultó determinante la falta de supervisión adecuada por parte de los recursos preventivos, teniendo en cuenta que el trabajador se encontraba a 17 metros de altura sin más sujeción que el cinturón y trabajando sobre un amplia-plataformas de 90 centímetros de ancho formado, a su vez, por tres tableros de 30 cms de ancho cada uno.

Para viabilizar el motivo subsidiario la parte aporta de contraste tres sentencias, y aunque debería requerírsele para que seleccionase, en realidad no puede inadmitirse el motivo por faltar en el escrito de interposición la relación precisa y circunstanciada de la contradicción, pues la parte se limita a señalar que en las resoluciones aportadas las respectivas Salas acogen la pretensión de aminorar el porcentaje de recargo impuesto, sin mayor concreción respecto de los hechos concurrentes. El artículo 222 de la Ley de Procedimiento Laboral exige que el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina contenga una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada, lo que supone necesariamente una comparación de los hechos de las sentencias, el objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas, a través de un examen comparativo que, aunque no sea detallado, resulte suficiente para ofrecer a la parte recurrida y a la propia Sala los términos en que la parte recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos [ sentencias de 3 de noviembre de 2008 (R. 2791/07 ), 25 de noviembre de 2008 (R. 5057/06 ), 10 de diciembre de 2008 (R. 1537/07 ), 11 de diciembre de 2008 (R. 2379/07 ), 15 de diciembre de 2008 (R. 178/08 ), 19 de diciembre 2008 (R. 881/08 ), 19 de diciembre de 2008 (R. 881/08 ), 30 de diciembre de 2008 (R. 3291/07 ), 3 de marzo de 2009 (R. 4510/07 ), 4 de marzo de 2009 (R. 1535/07 ), y 9 de marzo de 2009 (R. 2123/07 )].

Esta exigencia es presupuesto indispensable para la viabilidad del recurso, pues su incumplimiento constituye causa de inadmisión según el art. 483.2.2 LEC o, en su caso -tras señalamiento, votación y fallo-, de desestimación ( sentencia de 3 de marzo de 2009, R. 4510/2007 ).

En todo caso, tampoco resulta posible apreciar contradicción respecto de ninguna de ellas. En concreto, respecto de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 31 de enero de 2007 (rec. 6959/2006 ), porque en ella que se rebaja el recargo del 50 al 45% --nótese que la empresa pretende ahora su rebaja al 30%--, pero respecto de un supuesto de hecho que ninguna relación guarda con el presente. En efecto, en este caso el accidente se produce cuando el trabajador, peón, realizaba su tarea de elaborar cajas de cartón en una maquina que contaba con una mesa donde se colocaban las hojas, y que disponía de un sistema de aspiración en su parte inferior. El accidente se produce cuando en un momento dado el operario pretendía colocar unos cartones sobre la mesa con el objeto de optimizar la aspiración y debido a la proximidad de los rodillos respecto de la mesa y a la ausencia de protección (tope) de dichos rodillos (que giraban en sentido inverso, con una separación mínima para dejar pasar el material), el operario introdujo la mano derecha entre los dos rodillos; mano que quedó atrapada. Huelga señalarlo, con independencia de que efectivamente se aluda en la sentencia al criterio de la proporcionalidad para rebajar, mínimamente por cierto, el recargo, no puede apreciarse contradicción porque las condiciones en las que se producen los respectivos accidentes no guardan ninguna relación.

Respecto de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 23 de enero de 2002 (rec. 659/2001 ), en la que se rebaja el recargo al 30%, porque igualmente se refiere a un supuesto de hecho que ninguna relación guarda con el presente. En efecto, en este caso el accidente acontece cuando el trabajador se hallaba en el balcón del primer piso de la obra, a una altura aproximada de 3,5-4 metros, subiendo con el montacargas de cable una carretilla llena de "pasta", y dicho montacargas -que se hallaba fijado sólo de forma telescópica entre el suelo y el techo del forjado del balcón de la primera planta-- volcó cayendo hacia la calle, y arrastrando al trabajador. Nuevamente, aunque se traiga a colación la doctrina de la proporcionalidad para fijar el porcentaje del recargo, los términos de los respectivos accidentes no guardan la identidad necesaria para apreciar contradicción.

Contradicción que tampoco puede apreciarse respecto de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 17 de abril de 2009 (rec. 1575/2008 ), que también se aporta y en la que se rebaja el recargo del 50 al 45% --ya se ha dicho que la empresa pretende ahora su rebaja al 30%--, pero respecto de un supuesto de hecho que ninguna relación guarda con el presente. En este caso el accidente se produce cuando la trabajadora, que prestaba servicios como limpiadora en una comunidad de propietarios, estando limpiando el patio cuyo acceso se lleva a cabo a través de una ventana situada en parte superior de las escaleras del portal que dista aproximadamente 1,70 metros del suelo, tras acceder a él a través de una escalera y al descender de ésta, perdió la estabilidad y se cayó golpeándose primero contra el pasamanos y luego contra el suelo. De nuevo debemos sostener que con independencia de la doctrina en la que se sustente la rebaja del recargo en este caso, los términos de los respectivos accidentes no guardan la identidad necesaria para apreciar contradicción.

Por su parte, ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, ROVER ALCISA S.A y la UTE construyen su recurso sobre dos motivos casacionales, también sobre la improcedencia del recargo y, en su caso, sobre su minoración. Pero tampoco es posible apreciar contradicción respecto de las sentencias que se aportan, porque se refieren a accidentes que no guardan la necesaria identidad con el de autos.

El primero lo sustenta en el sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 30 de mayo de 2008 (rec. 1638/2007 ), que se refiere a un accidente producido cuando el trabajado se encontraba con otros dos compañeros sobre una plataforma situada a 28,85 metros de altura, la cual había sido izada desde el suelo con protecciones laterales de barandillas excepto por uno de sus lados, plataforma que quedaría instalada de modo permanente en la Caldera de Recuperación, procediendo los trabajadores a retirar el cable de "línea de vida" al cual tenían sujetos los arneses de seguridad, tras lo cual retiraron los candeleros a los que estaba sujeto el citado cable; al retirar uno de los citados candeleros izándolo con la grúa, operación que el demandante dirigía comunicándose con un radiotransmisor con el operario de la grúa, el candelero se enganchó en la plataforma desestabilizándola, perdiendo el trabajador el equilibrio y cayéndose al vacío al no haber enganchado el arnés de seguridad a ningún punto fijo, al contrario que los otros dos trabajadores que sí lo tenían anclado a las barandillas. Pues bien, no puede apreciarse contradicción porque en este caso entiende la Sala que el accidente se debió a culpa exclusiva de la víctima que estaba debidamente formado en las tareas que realizaba y con experiencia suficiente, se le había entregado el plan de seguridad especifico para la obra que estaban realizando, en el que entre otras medidas se obligaba a utilizar siempre cinturón y arnés de seguridad cuando existiese riesgo de caída a distinto nivel, pese a lo cual no hizo uso de él, pese a su cualificación, circunstancia que incide de modo fatal sobre el nexo causal, rompiéndolo, sin que pueda interpretarse el deber de vigilancia que efectivamente incumbe al empleador de tener que efectuarse de manera constante ininterrumpida directa y cualquiera que fuera el lugar donde el trabajador presta sus servicios.

No puede apreciarse la contradicción alegada porque ni los términos en los que se producen los respectivos accidentes resultan coincidentes, ni la formación y cualificación de los trabajadores es equiparable, -- en el caso de autos el trabajador estaba montado un amplia-plataformas, que ya había montado en numerosas ocasiones siguiendo las instrucciones dadas, con pleno consentimiento de la actuación y siendo supervisado por los recursos preventivos, que eran conscientes de que la operación requería el anclaje del cinturón de seguridad, que el trabajador no había asegurado a un puesto fijo pese a llevarlo colocado, entendiendo la Sala que esa falta de vigilancia adecuada fue determinante del accidente; mientras que en el caso de referencia consta que el trabajador estaba debidamente formado en las tareas que realizaba y con experiencia suficiente, se le había entregado el plan de seguridad especifico para la obra que estaban realizando, en el que entre otras medidas se obligaba a utilizar siempre cinturón y arnés de seguridad cuando exista riesgo de caída a distinto nivel, pese a lo cual no hizo uso de él, pese a su cualificación, circunstancia que incidió de modo fatal sobre el nexo causal, rompiéndolo--.

Para el segundo motivo se aporta de referencia la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 1 de octubre de 2009 (rec. 1906/2006 ), en la que al haber quedado acreditadas las infracciones de las medidas de seguridad se impone un recargo del 30 %. En este caso el accidente se produjo cuando de noche en un día lluvioso y con niebla, el trabajador se encontraba perforando con un martillo neumático en la parte superior de un banco en la cantera de la empresa, banco de unos 5-7 metros de altura, sin utilizar cinturón de seguridad ni arnés y al intentar desatrancar la barrera con una llave inglesa, ésta se rompió, lo que provocó que el trabajador resbalase y se cayese al banco inferior. El equipo de protección individual que la empresa facilitaba a los trabajadores incluía botas, funda, guantes y casco, indicándoseles que debían utilizar cinturón de seguridad en alturas superiores a los 2 metros siempre que no existan barandillas de protección. En dicho equipo no se facilitaban cinturones de seguridad ni arneses, existiendo cinturones de seguridad en las casetas en la cantera, no constando que el día del accidente el trabajador accidentado hubiese solicitado cinturón de seguridad ni le hubiese sido ofrecido por nadie en la empresa. La sentencia declara que la conducta negligente de la víctima solamente puede exonerar del recargo cuando el accidente de trabajo no ocurre propiamente por la falta de medidas sino por la imprudencia del trabajador que quiebra la relación de causalidad entre la infracción y el evento dañoso. La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador, que impide excluir la responsabilidad empresarial por la posible concurrencia de esa imprudencia.

Huelga señalar que los accidentes no guardan relación, pues en el caso de autos se produce la caída desde 17 metros de altura cuando el trabajador estaba montado un amplia-plataformas, que ya había montado en numerosas ocasiones siguiendo las instrucciones dadas, con pleno consentimiento de la actuación y siendo supervisado por los recursos preventivos, que eran conscientes de que la operación requería el anclaje del cinturón de seguridad, que el trabajador no había asegurado a un puesto fijo pese a llevarlo colocado, entendiendo la Sala que esa falta de vigilancia adecuada fue determinante del accidente, mientras que en el caso de referencia el accidente ocurre cuando de noche en un día lluvioso y con niebla, el trabajador se encontraba perforando con un martillo neumático en la parte superior de un banco en la cantera de la empresa, banco de unos 5-7 metros de altura, sin utilizar cinturón de seguridad ni arnés y al intentar desatrancar la barrera con una llave inglesa, ésta se rompió, lo que provocó que el trabajador resbalase y se cayese al banco inferior, constando que el equipo de protección no incluía cinturones de seguridad pero existían en el centro de trabajo, habiéndoles indicado a los trabajadores la comercial que debían utilizar cinturón de seguridad en alturas superiores a los 2 metros siempre que no existan barandillas de protección, si bien el día del accidente el trabajador accidentado no había solicitado cinturón de seguridad ni se le había sido ofrecido por nadie en la empresa.

De otro lado, es necesario destacar la doctrina de esta Sala IV contenida en sus sentencias de 5 de mayo de 1999, 30 de abril de 2.001, 22 de enero de 2.002 (recurso 471/01 ) y 21 de febrero de 2002 (recurso 2328/01 ) declarando que "la valoración de supuestos casuísticos y circunstanciales no es materia propia del recurso de casación para la unificación de doctrina" y esto es lo que sucede con la determinación de si ha existido o no una infracción de normas de seguridad e higiene (criterio reiterado en los autos de 22 de octubre de 1.997, 25 de junio y 22 de septiembre de 1.998, 14 de marzo, 21 de noviembre y 17 de diciembre de 2.001 y 22 de enero de 2.002). Como se afirma en la última de las sentencias citadas "si en cualquier caso no es tarea sencilla encontrar una sentencia que, comparada con la recurrida, demuestre una sustancial identidad en hechos, fundamentos y pretensiones, las dificultades para acreditar aquellas identidades adquieren una particular dimensión cuando se trata de ponderar comportamientos condicionados por la concurrencia de particulares circunstancias que determinen si son o no merecedores de algún reproche; y esto sucede con frecuencia cuando se imponen incrementos en las prestaciones económicas por falta de medidas de seguridad que provocan un accidente de trabajo, ya que no en todos los casos se exigen las mismas medidas de seguridad ni en la provocación del accidente influye de la misma manera la omisión por parte del empresario de dichas medidas de seguridad".

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que las partes esgrimen en sus respectivos escritos de alegaciones, en los que ambas insisten en la identidad sustancial de los supuestos comparados pero sin aportar datos relevantes que desarticulen las divergencias apreciadas por la Sala. Por lo demás, aunque es cierto que esta Sala tiene dicho que la identidad entre las resoluciones comparadas no ha de ser absoluta, no lo es menos que resulta consolidada la exigencia de que la misma sea sustancial y tal condición no se cumple en el caso de autos.

De conformidad con lo establecido en los artículos 217 y 223 de la Ley de Procedimiento Laboral y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión de los recursos, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.