ATS 2494/2010, 22 de Diciembre de 2010

Por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de La Coruña se dictó sentencia con fecha

29 de junio de 2010 en autos con referencia de rollo de Sala nº 13/2010, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Padrón como procedimiento abreviado nº 1/2009 en la que se condenaba a Manuel como autor responsable de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de drogadicción y dilaciones indebidas, a las penas de 2 años, inhabilitación, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 800 euros con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al pago de la mitad de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales

4. Roberto De Hoyos Mencía, actuando en representación de Manuel, con base en 4 motivos:

1. Por quebrantamiento de forma al amparo de los apartados 1º y 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. Por infracción de precepto constitucional con base en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3. Por error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por infracción de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

4. Por infracción de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.

El motivo formalizado con el ordinal 4º denuncia quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1º y 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Se aduce que incurre el Tribunal de instancia en el vicio "in indicando" de incongruencia omisiva ante la ausencia de respuesta en la sentencia recurrida sobre la aplicación del artículo 376.2 del Código Penal "cuya aplicación fue interesada por esta parte en la fase de conclusiones del plenario".

2. Para que pueda estimarse el motivo planteado, han de concurrir los siguientes requisitos:

   i. que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos. ii. que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

   a) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC 15.4.96 ).

   b) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC 169/94, 91/95, 143/95 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC 263/93 ).

   iii. que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( SSTS 47/2010 y 97/2010 ). En estos últimos casos, esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación".

3. Con base en dichos criterios, la inviabilidad de la pretensión de la parte recurrente deriva de que, con independencia del hecho de que es cierto que la cuestión planteada no ha sido respondida expresamente en la sentencia recurrida, en la sentencia recurrida se encuentran los elementos para resolver la cuestión planteada por la defensa relativa a la aplicación del artículo 376 del Código Penal ya que en el razonamiento jurídico 4º de la sentencia recurrida, al analizar el Tribunal de instancia la aplicabilidad de la circunstancia atenuante de drogadicción explica que de la prueba practicada al respecto, concretamente un informe de la Delegación en Oporto (Portugal) del,Instituto da Droga e da Tóxicodependencia", se deriva que el acusado se encuentra en segumiento en dicho centro desde julio de 2004, con consumos de hachís y éxtasis, si bien se hallaba abstinente en el momento del examen, lo que impide la aplicación del citado precepto ya que la facultad de imponer la pena inferior en uno o dos grados exige en todo caso que el acusado, siendo drogodependiente en el momento de la comisión de los hechos, como estima probado la Audiencia, acredite suficientemente que ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación, lo que no ocurre en el presente caso ya que la abstinencia en el momento de realizarse dicho informe no es equiparable a haber finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación sin que, por otra parte, se indique en el mismo el tipo de tratamiento seguido, los controles y exigencias a los que estuvo sometido el hoy recurrente, su evolución o desde cuándo se considera que no consume.

   Por lo tanto se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El motivo formalizado con el ordinal 2º denuncia infracción de precepto constitucional con base en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

1. Se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia impugnando la valoración de la prueba y el juicio de inferencia realizado por la Audiencia para alcanzar su conclusión condenatoria. En este orden de ideas aduce que el Tribunal de instancia fundamenta su convicción únicamente en el indicio consistente en la cantidad de droga que se aprehendió al hoy recurrente obviando los numerosos indicios que apunta en la dirección del destino al consumo compartido de la droga entre el grupo de amigos que le acompañaban a la celebración de una fiesta en una discoteca de la localidad de Valga (Pontevedra), por lo que ante la existencia de una duda razonable al respecto procedería la absolución del acusado en aplicación del principio "in dubio pro reo".

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 14/2010 y 208/2010 ).

3. Relatan los hechos probados de la resolución impugnada que sobre las 05.40 h. del 30 de enero de 2005 el acusado, de nacionalidad portuguesa, condenado por sentencia firme del Tribunal de Matosinhos de fecha 5 de febrero de 2003 como autor de un delito de tráfico de drogas, fue interceptado en un control de carreteras realizado por agentes de la Guardia Civil cuando viajaba como pasajero de un vehículo que se dirigía a una discoteca sita en la localidad de Valga (Pontevedra) portando en un bolsillo de su cazadora una cajetilla de tabaco en cuyo interior había 12 láminas de resina de cannabis con un peso de 49,698 gr. y un valor en el mercado ilícito de 211,22 euros y bajo los calzoncillos una bolsa conteniendo 54 comprimidos de MDMA con una riqueza en principio activo de 47 mg. por cada uno de ellos y un valor en el mercado ilícito de 524,88 euros, sustancias que destinaba a la distribución a terceros.

Analizados los razonamiento jurídicos primero y segundo de la sentencia recurrida se constata que la convicción del Tribunal de instancia relativa a la acreditación del elemento subjetivo del tipo penal por el que se le condena, esto es, la tenencia preordenada al tráfico de la droga que se le intervino, se basa en los siguientes indicios acreditados todos ellos mediante prueba directa cuya legalidad en su obtención y práctica no es motivo de controversia:

i. La cantidad de sustancias que se le intervino es superior a la que los principios de la experiencia muestran que suele acopiar un consumidor para satisfacer su adicción, procediendo recordar a este respecto que esta Sala ha fijado la dosis de abuso habitual de MDMA en de 80 milígramos, referida a la droga que circula por el mercado ilícito, esto es, combinada con impurezas, adulterantes y diluyentes en un porcentaje aproximado del 45 o 50 %, y el de consumo diario de hachís en 5 gr., todo ello según el informe del Instituto Nacional de Toxicología, a propósito del Pleno no jurisdiccional del 21 de octubre de 2001, siendo también criterio de dicho organismo asumido por la Sala Segunda, que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días ( SSTS 551/2009 y 1020/2009, entre otra muchas)

ii. La variedad de sustancias intervenidas.

iii. El lugar en el que la portaba, esto es, oculta en una cajetilla de tabaco y bajo los calzoncillos.

iv. La dudosa credibilidad de los testimonios del acusado y de los testigos de la defensa debido, por un lado, a que se hizo referencia a otro vehículo que habría viajado con ellos pero del que nada más se supo; por otro, de que no ha habido coincidencia entre ellos sobre quién era la cuarta persona que les acompañaba; en tercer lugar, de que resulta significativo que hubieran comenzado el viaje en Oporto a las 20.00 h. y que, según ellos, no hubieran parado más que un par de veces, una en la autopista y otra en un bar de Tuy (Pontevedra), que en ambos lugares hubiesen consumido hachís y éxtasis y que no hubieran llegado a las inmediaciones de Valga hasta las 05.30 h. del día siguiente cuando la distancia desde Oporto hasta esta última localidad pontevedresa no llega a 200 km.; en cuarto lugar, la falta de coincidencia sobre quiénes y cuantos fueron a adquirir la droga; en quinto lugar, las contradicciones en las declaraciones del testigo Ricardo, quien manifestó en un Juzgado portugués que no consumía droga y en el plenario afirmó hacerlo, no sabiendo explicar dicha falta de coherencia; en sexto lugar, el hecho de no ajustarse a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia que el acusado portase toda la droga sin haberla repartido con sus acompañantes pese a que en una discoteca es fácil que no permanezcan juntos durante toda su estancia, máxime cuando en el grupo viajaban personas casi desconocidas.

v. El lugar en que se iba a consumir la droga intervenida era una discoteca abierta al público con posibilidad de que la droga se distribuya o tengan acceso a ella otras personas ( SSTS 378/2006 y 1439/2005 ).

vi. La cantidad de droga intervenida no cabe ser calificada como "ínfima".

Con base en dichas premisas no cabe sino ratificar la conclusión alcanzada por el Tribunal de instancia ya que se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el Tribunal de instancia a los parámetros de racionalidad y motivación exigibles ya que el análisis conjunto de los indicios anteriormente mencionados converge lógicamente en el sentido del fallo, sin que quepa calificarlo como irracional, absurda o arbitraria, quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles, por lo que no se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, careciendo de fundamento alegar vulneración del principio "in dubio pro reo" por cuanto su aplicabilidad sólo tiene lugar cuando el Tribunal de instancia decide condenar al acusado a pesar de las dudas manifestadas sobre ello, lo que no ocurre en el presente caso ( SSTS 1081/2009 y 2531/2010 ).

Por tanto, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los restantes motivos formalizados por la parte recurrente se analizarán conjuntamente al coincidir en denunciar infracción de Ley al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. En el motivo planteado con el ordinal 2º se alega, por una parte, error en la apreciación de la prueba designando como documentos que acreditarían el error del Tribunal de instancia tres informes médicos emitidos por el "Instituto da Droga e da Tóxicodependencia" de Portugal, en los que se acredita que el acusado estaba sometido a tratamiento de deshabituación desde el 22 de junio de 2004 así como totalmente abstinente y deshabituado un día antes del juicio oral, lo que acreditaría la concurrencia de los elementos fácticos que posibilitan la aplicación del artículo 376.2 del Código Penal . Por otra parte, se alega la indebida del citado precepto y del artículo 66 y concordantes relativos a la individualización de la pena.

   Finalmente se denuncia la indebida inaplicación de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas con carácter de muy cualificada, indicando que el Ministerio Fiscal solicitó el análisis de las sustancias aprehendidas al acusado el 13 de abril de 2005 no siendo remitido hasta el 17 de marzo de 2009 tras una nueva solicitud, que el informe de antecedentes penales del hoy recurrente se solicitó el 21 de septiembre de 2006 y se obtuvo el 24 de marzo de 2008, que hubo errores en la traducción de diversas actuaciones procesales que provocaron un retraso de más de 2 años en el normal desarrollo del proceso y que hubo asimismo una demora de casi 4 meses achacable a la Audiencia en la obtención del informe del "Instituto da Droga e da Tóxicodependencia".

2. La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 89/2010 y 513/2010 ).

3. En lo que se refiere al motivo planteado por error en la apreciación de la prueba, su inviabilidad deriva de que ninguna contradicción se observa entre el contenido de los informes designados y el contenido del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, habiendo quedado la cuestión planteada desde la perspectiva de infracción ordinaria de ley en el razonamiento jurídico primero de la presente resolución, a cuyo contenido íntegro nos remitimos a efectos de fundamentación para evitar reiteraciones innecesarias. En cuanto al que denuncia la insuficiente entidad minorativa de la responsabilidad penal de las dilaciones en el proceso, caracterizándose ésta por una intensidad de los aspectos que afectan, disminuyéndolas, a la antijuridicidad o a la culpabilidad, al ser más acusada que en los supuestos normales, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos pueden detectarse ( SSTS 1286/2005 y 487/2008 ), la queja planteada no puede prosperar ya que, con independencia de que el transcurso de 5 años y 5 meses en dictarse sentencia supere la duración estándar de dicho tipo de proceso y la existencia de las paralizaciones y dilaciones constatadas, lo que motiva la aplicación de la circunstancia atenuante en cuestión, las vicisitudes procesales de la causa, entre las que se encuentra la necesidad de remitir comisiones rogatorias a Portugal para tomar declaración al acusado y a los testigos y proceder a su traducción así como la propia duración de proceso en su totalidad impiden reconocer al tiempo invertido en la tramitación del mismo unos efectos atenuatorios especialmente intensos.

   Por dichas razones se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: