SAP Valencia 676/2011, 24 de Noviembre de 2011
| Ponente | VICENTE ORTEGA LLORCA |
| ECLI | ES:APV:2011:6773 |
| Número de Recurso | 567/2011 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 676/2011 |
| Fecha de Resolución | 24 de Noviembre de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 6ª |
Audiencia Provincial de Valencia Sección Sexta ROLLO nº 567/2011 SENTENCIA 24 de noviembre de 2011
PODER JUDICIAL
Audiencia Provincial
de Valencia
Sección Sexta
ROLLO nº 567/2011
SENTENCIA nº 676
Presidente
Don Vicente Ortega Llorca
Magistradas
Doña María Mestre Ramos
Doña Mª Eugenia Ferragut Pérez
En la ciudad de Valencia, a 24 de noviembre de 2011.
La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por por el señor y las señoras del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha uno de marzo de dos mil once, recaída en autos de juicio ordinario nº 1053 de 2008, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de los de Valencia, sobre vicios constructivos.
Han sido partes en el recurso, como apelante la demandada HOGARVAL SL, representada por la procuradora doña Carmen Jover Andreu y defendida por el abogado don Vicente Pons Marti, y como apelado el demandante don Edmundo, representado por el procurador don Rafael Alario Mont y defendido por la abogada doña Pilar Yuste Cano.
Es ponente don Vicente Ortega Llorca, quien expresa el parecer del Tribunal.
La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:
Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Rafael Alario Mont en nombre y representación de D. Edmundo contra la entidad Hogarval SL sobre declaración de existencia de vicios constructivos y reclamación de indemnización por importe de 28629,50 euros y subsidiariamente obligación de hacer consistente en la reparación de los vicios constructivos existentes (relacionados en el hecho quinto de la demanda) en la vivienda sita en Rocafort, vivienda unifamiliar integrada en el conjunto residencial "Señorío de Rocafort, Fase II" señalada con el número 7, comprada por el demandante y su esposa a la demandada en virtud de la escritura de compraventa otorgada ante el Notario de Valencia D. Juan Piquer Belloh el día quince de noviembre de dos mil seis, debo declarar y declaro que en la misma existen los vicios constructivos enumerados del uno al ocho en el fundamento de derecho séptimo de esta resolución, y condeno a Hogarval SL a que proceda a reparar y subsanar dichas deficiencias en el plazo de tres meses desde la notificación de la presente y siguiendo el criterio de reparación expuesto en el citado fundamento séptimo, con el apercibimiento de que de no hacerlo se ejecutarán las obras necesarias para su reparación a sus expensas.
Cada parte litigante abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
La defensa de la demandada interpuso recurso de apelación, en solicitud de la estimación del recurso a fin de revocar la sentencia para declarar la procedencia del litisconsorcio pasivo necesario alegado y, en su defecto, la falta de responsabilidad de mi mandante por prescripción de la acción, por no constituir el defecto supuesto de responsabilidad y en los casos en que proceda con la extensión de la obligación de hacer que se ha preconizado en el recurso en los términos propuestos para cada caso por el perito don Leon . Sin imposición de costas.
La defensa del actor presentó escrito solicitando sentencia que confirme la de instancia, con expresa imposición de costas a la contraria.
Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para la deliberación y votación el día 21 de noviembre de 2011, en el que tuvo lugar.
Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.
Como recuerda la STS, Civil sección 1 del 30 de Marzo del 2011 ( ROJ: STS 2496/2011 ), el Tribunal «A) ... tiene declarado con reiteración que el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas, pues, en virtud del principio tantum devolutum quantum apellatum [solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela] ( SSTS de 12 de mayo de 2006, RC n.º 2915/1999, 1 de diciembre de 2006, RC n.º 445/2000, 21 de junio de 2007, RC n.º 2768/2000 ).
La pretensión de impugnación de la parte apelante queda fijada en los escritos de preparación e interposición del recurso. En el escrito de preparación deben expresarse los pronunciamientos de la sentencia recurrida que se impugnan, según establece el artículo 457.2 LEC, y en el escrito de interposición deben exponerse las alegaciones en que se basa la impugnación, según impone el artículo 458.1 LEC, de manera que al exponerse las alegaciones que fundamentan el recurso se configura definitivamente el ámbito de la pretensión. En el escrito de interposición del recurso no es posible extender la pretensión impugnativa a cuestiones que no fueron planteadas en el escrito de preparación del recurso -que, por tanto, quedaron consentidas- pero sí es posible en el escrito de interposición del recurso limitar el objeto de éste solo a una parte de las infracciones indicadas en el escrito de preparación ( ATS de 28 de diciembre de2004, RC n.º 1069/2003 ). La fase de preparación fija el marco más allá del cual no podrá situarse el objeto de recurso en la fase de interposición ( AATS de 16 de junio de 2009, RC n.º 898/2007, de 8 de septiembre de 2009, RC
n.º 1192/2007, STS de 20 de abril de 2009, RC n.º 1019/2004, STC 225/2003, de 15 de diciembre ), pero es en la fase de interposición en la que, definitivamente, se fija el objeto de la impugnación.
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Con la formulación del recurso de apelación, se traslada al tribunal de segunda instancia el conocimiento de las cuestiones expresamente planteadas en el recurso y también el conocimiento de aquellas cuestiones que, razonablemente, han de entenderse implícitas en la pretensión del recurso de apelación, por ser cuestiones dependientes o subordinadas respecto al objeto de la impugnación ( STS de 10 de marzo de 2003, RC n.º 989/2003 ).
Los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnativa deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia so pena de incurrir en una reformatio in peius [reforma para peor] que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia extra petita [más allá de lo pedido] ( SSTS de 17 de abril de 2007, RC n.º 1007/2000, 24 de marzo de 2008, RC n.º 100/2001, 30 de junio de 2009, RCIP n.º 369 / 2005, 25 de noviembre de 2010, RCIP). Estos principios se encuentran recogidos en el artículo 465.4 LEC .»
Por ello, no procede examinar más pronunciamientos de la sentencia apelada que aquellos que fueron expresamente indicados por la demandada recurrente al tiempo de la preparación del recurso de apelación en cumplimiento de lo establecido en el artículo 457 de la LEC . Así, como la demandada impugnó únicamente los pronunciamientos de la sentencia relativos a la "declaración de la existencia de vicios constructivos y condena a Hogarval S.L. a repararlos en el plazo de tres meses" (folio 371), y con posterioridad, al formalizar la apelación extendió su argumentación a la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, que había sido desestimada en la audiencia previa (folio 325 vuelto) y no se mencionó en el escrito de preparación del recurso, ese pronunciamiento ganó firmeza y ha devenido intangible en la fase de interposición y formalización, que debe realizarse por medio de «escrito en el que se expondrán las alegaciones en que se basa la impugnación» ( número 1º del artículo 458 LEC ), de donde cabe colegir, que aquellos pronunciamientos no impugnados ab initio, no pueden ser objeto de alegación en el escrito formalizándolo (en el mismo sentido, SAP de Madrid, Sección 22.ª, de 12 de marzo, 1 de febrero y 29 de enero de 2002, Asturias de 30 de octubre de 2001, Burgos de 10 de enero de 2002, Madrid Sección 11ª de 14 de enero de 2003, SAP, Córdoba de 21 de septiembre de 2009, Valencia sección 9 del 27 de mayo del 2010),
No obstante ello, podemos afirmar que si hubiera sido objeto de este recurso, la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario debería ser desestimada, porque las acciones que ejercita el actor son tanto la del artículo 1591 CC en relación con el artículo 17 y siguientes de la Ley de Ordenación de la Edificación, como la del incumplimiento contractual del artículo 1101 CC, preceptos mencionados en los fundamentos de derecho de la demanda (folio 9), y la jurisprudencia sentada en aplicación del artículo 1591 CC parte de la caracterización del promotor como beneficiario económico del negocio constructivo ( STS 13 de diciembre de 2007 ) y esta misma jurisprudencia ha venido declarando con reiteración que el hecho de que la promotora no sea constructora no le priva de la legitimación pasiva en el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal ( SSTS de 21 de febrero de 2000 ; 8 de octubre de 2001 ; 13 de mayo de 2002 ). Como sostiene la sentencia de 10 de noviembre de 1999, la doctrina jurisprudencial al incorporar la figura del promotor al ámbito de los responsables que, por desfase histórico, contempla de forma incompleta el artículo 1591 del Código Civil, a través de la figura, sí contemplada, del "contratista", no ha dicho que el Promotor "solo" responde cuando deba responder el constructor, porque ello supondría exonerar al Promotor no constructor (que nunca construye, ni puede por tanto causar el daño propio de los demás agentes), entre otros casos, cuando los vicios fueren imputables a los técnicos, y haya existido culpa "in eligendo" en la elección de estos por parte del Promotor que los contrató. Además, el promotor del supuesto de autos es también vendedor, y como tal está obligado, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina. Si la edificación padece...
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