STS, 22 de Febrero de 2012

El día 2 de marzo de 2011 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Granada), dictó sentencia en virtud del recurso de suplicación nº 3001/2010 interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Granada en los autos nº 730/2009, seguidos a instancia de " Asepeyo, Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, nº 151 " contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la empresa " A.G.R., Granada Consinst, S.L. " y los trabajadores don Ernesto y Don Luis , sobre Seguridad Social. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, es del tenor literal siguiente: " Que estimando como estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Asepeyo M.A.T.E.P.S.S Nº 151 contra la Sentencia dictada el día 09 de junio de 2010 por el Juzgado de lo Social núm. Siete de los de Granada , en autos seguidos a su instancia frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, 'A.G.R. Granada Consinst, S.L.', D. Ernesto y D. Luis , en reclamación sobre prestaciones, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida en el sentido de condenar subsidiariamente al INSS y TGSS en caso de insolvencia de la empresa, a que abone a la Mutua Asepeyo la cantidad de 1.674, 09 € suma del importe de los gastos sanitarios, ascendente a 1.191,72 €, más el importe de las prestaciones de IT no abonadas al trabajador D. Luis en pago delegado, ascendente a 482,37 euros confirmándose en lo restante ".

La sentencia de instancia, de fecha 9 de junio de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Granada , contenía los siguientes hechos probados: " Primero.- La empresa 'AGR Granada Consinst, S.L.', con CIF número B-18743864, dedicada a la actividad de construcción de edificios, mediante parte de los siguientes accidentes de trabajo, se dio cuenta a la Mutua Asepeyo, con la que tiene concertado la cobertura de contingencias profesionales (folios 18 a 20; 24 a 26): A) Trabajador accidentado D. Ernesto , nacido el 17-09-1968, con DNI NUM000 , afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 : A-1) Accidente de trabajo sufrido el día 4-12-2007 (martes), a las 10:00 horas, cogiendo una chapa se hizo daño en el brazo derecho, siendo diagnosticado de esguince de hombro derecho, con fecha de baja 10-12-2007 y fecha de alta por curación el día 22-02-2008. b) Trabajador accidentado D. Luis , nacido el 6-04-1976, con DNI NUM002 , afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM003 : B-1) Accidente de trabajo sufrido el 3-12-2007 (lunes) a las 10:00 horas, al levantar una chapa le crujido el pecho, siendo diagnosticado de esguince hombro derecho, siendo baja con fecha 3-12- 07, y fecha de alta por curación el 11-12-2007. Segundo.- La empresa 'A.G.R. Granada Consinst, S.L.', con CCC principal 18109527760, mantiene una deuda a fecha 5-03-2008, con la Seguridad Social por importe de 74.444'37 €, cuyo periodo se extiende desde mayo del 2006 hasta noviembre del 2007 (folios 5 y 6). Tercero.- El trabajador D. Ernesto , con motivo del accidente de trabajo mencionado, ha generado los siguientes gastos, satisfechos por la Mutua demandante (folio 8):

- Gastos sanitarios: 903'08€

- Gastos transporte privado fecha 05-02-08: 288'00€

22-02-08: 208'00€

TOTAL 1.399'08€

Cuarto.- El trabajador D. Luis , con motivo del accidente de trabajo mencionado, ha generado los siguientes gastos satisfechos por la Mutua demandante (folios 9 y 10):

- Gastos sanitarios: 331'98€

- Gastos transporte privado fecha 05-02-08: 482'37€

TOTAL 814'35€

Quinto.- Se formuló reclamación a la empresa por escrito de fecha 20-04-2009 (folio 7), e igualmente formuló reclamación ante la Dirección Provincial del INSS y la TGSS de Jaén con fecha registro 27-04-2009 (folio 11 y 27).

Sexto.- Con fecha resgistro 24-06-2009, formuló demanda".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: " Que desestimando las excepciones de falta de agotamiento de la vía previa y de acumulación indebida de acciones, y estimando parcialmente la demanda formulada por la entidad colaboradora 'Asepeyo Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151' contra la empresa 'A.G.R. Granada Consinst, S.L.', el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y los trabajadores de dicha empresa, D. Ernesto y D. Luis , debiendo condenar y condeno a la referida empresa , a que abone a la Mutua demandante la cantidad de dos mil ciento ochenta euros con nueve céntimos (2.180,09 €) y subsidiariamente para el caso de insolvencia de aquella, será responsable del abono, por el importe de mil ciento noventa y un euros con setenta y dos céntimos (1.191,72 €), el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, y con absolución de los trabajadores D. Ernesto y D. Luis , desestimando el resto de pretensiones formuladas ".

Por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, mediante escrito con fecha de entrada al Registro de este Tribunal Supremo de 10 de junio de 2011, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 30-septiembre-2002 (rollo 223/2002 ). SEGUNDO.- Alega infracción, por interpretación errónea, de lo dispuesto en los arts. 126.2 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ) y 94.2.b) y 95 LSS/1966, en relación con la Orden de 25 de noviembre de 1966.

Por providencia de esta Sala de 11 de octubre de 2011 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida, " Asepeyo, Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, nº 151 ", representada por la Procuradora Doña Matilde Marín Pérez, para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el traslado de impugnación por la parte recurrida, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para que emitiera informe, dictaminando en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 16 de febrero actual, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar el alcance de la responsabilidad subsidiaria del INSS y la TGSS, como sucesores del extinto Fondo de Garantía de Accidentes de trabajo, y, en concreto, si la Administración de la Seguridad Social debe responder subsidiariamente ante la Mutua, en caso de insolvencia de la empresa, -- incumplidora de obligaciones trascendentes de seguridad social y por ello responsable directa del abono de las prestaciones derivadas de accidente de trabajo --, respecto de las cantidades que en concepto de prestaciones económicas de incapacidad temporal la empleadora abonó al trabajador y que luego fueron deducidas de las cotizaciones de la Seguridad Social por el empresario como si de pago delegado se tratare.

2. - Concretándonos en dicho extremo, único cuestionado en casación unificadora por la Entidad gestora recurrente, la sentencia recurrida ( STSJ/Andalucía, sede de Granada, 2-marzo-2011 -rollo 3001/2010 ), revocando en este punto la sentencia de instancia (SJS/Granada nº 7 9-junio-2010 -autos 730/2009), condena subsidiariamente al INSS y a la TGSS a que, en caso de insolvencia de la empresa, abone a la MATEPSS el importe de las cotizaciones deducidas por la empresa como si de pago delegado de prestaciones económicas de incapacidad temporal derivadas de accidente de trabajo se tratare y por importe de 482,37 €. De los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, inalterados en suplicación, en relación con la prueba practicada en el acto del juicio, en el para justificar la Mutua su reclamación en este extremo no aporta justificante de haber abonado la prestación económica de incapacidad temporal al trabajador sino exclusivamente la " relación nominal de trabajadores TC-2 del mes de diciembre/2007 en el que consta la deducción efectuada por la empresa con respecto al trabajador Don Luis y que asciende a 482,37 € " (documento nº 13 obrante a folios 101y 116), por lo que es dable deducir que la empresa abonó al trabajador la prestación y que posteriormente lo dedujo en los boletines de cotización, y, por otra parte, que la empresa tenía incumplimientos " definitivos voluntarios y rupturistas " de sus obligaciones de seguridad social.

3. - Contra este pronunciamiento recurre el INSS, aportando como sentencia de contraste la STS/IV 30-septiembre-2002 (rcud 223/2002 ). Se trata de un trabajador que como consecuencia de accidente de trabajo estuvo en situación de incapacidad temporal, siendo la empresa responsable del pago de las prestaciones por encontrarse en descubierto en el pago de las cuotas. La Mutua abonó por la prestación de incapacidad temporal un total 758.453 pts., de las cuales 477.000 correspondían al pago directo desde el momento en que el trabajador cesó en la empresa y 281.453 pts, a lo descontado por la empresa como si de pago delegado se tratara. La Mutua reclamó estas cantidades entre otros conceptos, solicitando que se declarase la responsabilidad subsidiaria del INSS para el supuesto de insolvencia empresarial, lo que fue estimado en la instancia, pero esta decisión fue revocada en suplicación, apreciándose " la falta de acción respecto al pago de la prestación de incapacidad temporal ". La Mutua recurrió en casación para la unificación de doctrina y la sentencia de contraste desestimó el recurso. La sentencia parte de que el empresario responsable pagó la prestación durante los meses de enero a marzo de 2.000 " a través del sistema de pago delegado ", si bien practicó las correspondientes deducciones en las cotizaciones de la Seguridad Social que correspondían a la Mutua, sosteniendo ésta que tales descuentos eran improcedentes al ser responsable directa la propia empresa, por lo que, en definitiva, también pagó estas prestaciones cuyo importe le ha sido deducido de las cotizaciones que le correspondían. La sentencia de contraste afirma, sin embargo, que la obligación de pago de la prestación de incapacidad temporal puede corresponder a la empresa, bien como pago delegado o como responsabilidad directa, pero si el empresario ha deducido como pago delegado las cantidades abonadas al trabajador que no correspondían a ese pago delegado, sino a un pago directo del que era responsable el propio empresario, existiendo una deducción indebida de cotizaciones por parte del empleador, estamos ante un problema de gestión recaudatoria y que justifica que tal acto indebido pueda dar lugar a que " la Mutua reclame ante la Tesorería General de la Seguridad Social la deuda por el importe de las deducciones practicadas, conforme al art. 8 del Real Decreto 1637/1995 ", citando al respecto las sentencias 26 de junio y 3 de julio de 2002 y concluyendo que " la normativa específica de la Seguridad Social carece de una previsión concreta que regule el supuesto de la conducta aquí enjuiciada y consistente en la necesidad de reintegro a la Mutua aseguradora de lo que le fue detraído en su día por el empresario, sin título jurídico alguno, puesto que el tácitamente invocado al hacer la deducción de su importe en la cotización, consistente en haber satisfecho el subsidio debido al trabajador, no respondía a la realidad. Efectuada esta deducción, sin causa legal, no puede derivarse la responsabilidad subsidiaria que se pide, porque el Fondo asegura la eficacia de los derechos del trabajador accidentado o de sus causahabientes, pero no interviene en las responsabilidades derivadas de la relación de aseguramiento entre empresa y Mutua patronal ".

4. - Existe, por tanto, la contradicción que se alega, como en un supuesto análogo se declaró en la STS/IV 29-noviembre-2011 (rcud 372/2011 ). En ella no se afirma que las 281.453 pts. deducidas por la empresa en concepto de pago delegado del subsidio no se hayan abonado al trabajador en pago delegado. Lo que se dice es que el descuento de este concepto en la cotización ha sido indebido, pero no porque no se haya pagado el importe deducido al trabajador. Esto se menciona en la cita de las sentencias de 26 de junio y 3 de julio, pero no en el texto propio, en el que, como ya se dijo, se acepta que " aunque el empleador (...) pagó la prestación, no debió practicar la deducción ". La deducción es indebida, porque, al ser responsable directo el empresario, no debió deducir a la Mutua en las cuotas lo que a él le correspondía pagar. Es más, la consulta de la sentencia que se recurrió en aquellas actuaciones -la sentencia de la Sala de lo Social del País Vasco de 20-noviembre-2001 (rollo 2324/2001 ) confirma esta conclusión, pues en ella se dice que " la empresa, a través del sistema de pago delegado, abonó al trabajador la prestación de incapacidad temporal (....) y el importe de la prestación fue deducido por la empresa de las cotizaciones ". El problema planteado es, por tanto, el mismo que el que se suscita en este recurso: si la Administración de la Seguridad Social debe responder subsidiariamente ante la Mutua de las cantidades que ésta no ha anticipado al trabajador, pero que le han sido deducidas de las cotizaciones por el empresario responsable directo de su pago por incumplidor de sus obligaciones de seguridad social como si de pago delegado se tratara.

1.- La respuesta a esta cuestión ya se ha dado por esta Sala, tanto en la sentencia invocada como de contraste (STS/IV 30-septiembre-2002 -rcud 223/2002 ) y en las que en ellas se citan, como recientemente y en especial en la STS/IV 29- noviembre-2011 (rcud 372/2011 ), a cuya doctrina debemos estar, y en la que, partiendo de recordar la doctrina de la Sala sobre la responsabilidad subsidiaria del INSS, establece que " Esta doctrina parte de la existencia de un incumplimiento en las obligaciones de la Seguridad Social que, de conformidad con el art. 126.2 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ) en relación con el art. 94.2 de Ley Articulada de la Seguridad Social (LASS), determina la responsabilidad del empresario en el pago de la prestación; responsabilidad que implica el desplazamiento de la que, conforme a la regla del número 1 del art. 126, corresponde a la entidad gestora o colaboradora competente, la cual, sin embargo, asume en determinados casos, como el presente, la obligación de anticipar la prestación en virtud del denominado principio de automaticidad, lo que, a su vez, determina que la entidad que ha asumido el pago de la prestación se subrogue en los derechos y acciones de los beneficiarios frente el empresario responsable art. 126.3.4º. De esta forma, la entidad que anticipa la prestación se subroga en la acción del beneficiario contra el empresario responsable. Nada dice el art. 126 de la LGSS sobre la segunda función de garantía que afecta a la responsabilidad subsidiaria del INSS frente a la Mutua que ha anticipado la prestación "; pero añade que " la doctrina de la Sala a partir de las sentencias de 4 de febrero y 8 de julio de 1991 , seguida de numerosas resoluciones posteriores, ha precisado que, si bien las normas sobre las funciones de garantía en la legislación anterior -Seguro de Accidentes de Trabajo y LASS- sólo preveían la subrogación a favor del Fondo de Garantía, como Žúnico garante de los derechos de los beneficiariosŽ, a partir de la recepción del principio de automaticidad la subrogación se extiende a las Mutuas en cuanto, en virtud de este principio, asumen el anticipo de la prestación. Ahora bien, las sentencias citadas añaden que Žlo anterior debe «entenderse acorde con la transitoria sexta de la Ley General de la Seguridad Social, en la que se dispone la subsistencia del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, con mantenimiento de sus competencias y funcionesŽ, pues este mandato demuestra que la instauración del principio de automaticidad de las prestaciones no debe Žalterar el área de responsabilidad del citado Fondo , ni debía suponer, por tanto, que parte de la que a éste correspondía hubiera de recaer sobre la Mutua Patronal que, como consecuencia de dicho principio, hubiera, anticipado prestaciones causadas, ya que tal pago, como se ha dicho, produce subrogación en los derechos y acciones que correspondieran al beneficiarioŽ. De ahí que el INSS y eventualmente la TGSS en el ámbito de sus respectivas competencias, en cuanto sucesores del extinguido Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, deban responder subsidiariamente ante la Mutua en caso de insolvencia del empresario ".

2. - Continúa la sentencia citada afirmando que " Esa extensión de la responsabilidad se produce en orden al cumplimiento de la función de garantía del efectivo abono de la prestación para el beneficiario, es decir, cuando el empresario incumple la obligación de pago de la prestación, bien de forma directa o mediante la constitución del capital coste, lo que obliga a la Mutua a hacerse cargo de la prestación para que ésta tenga efectividad. Pero no ha sido esto lo que ha sucedido en el presente caso. La prestación se ha abonado por el empresario, aunque indebidamente ese abono se ha realizado como pago delegado y se ha descontado de las correspondientes cotizaciones ", el decir el empresario que era el responsable directo por incumplidor ha actuado indebidamente efectuado la deducción de las correspondientes cotizaciones de la seguridad social como si de pago delegado se tratase .

   3 . - Señala, por tanto, la sentencia citada que " Ese descuento constituye una infracción por parte del empresario responsable de las normas sobre recaudación en periodo voluntario, al proceder a compensar un pago, que, aunque real, no había hecho en nombre de la Mutua ni por delegación de ésta, sino cubriendo una responsabilidad propia. Por ello, el descuento indebido no tiene amparo en el art. 52 del Reglamento General de Recaudación , aprobado por el Real Decreto 1415/2004, en relación con las normas que regulan la colaboración obligatoria de las empresas y, en concreto, del art. 20 de la Orden de 25 de noviembre de 1966. Pero esa infracción no puede dar lugar a una acción atendible de garantía por parte de la Mutua frente a la Administración de la Seguridad Social, porque la Mutua no ha realizado ningún pago al trabajador para cubrir la desprotección causada por el incumplimiento del empresario, que ha pagado correctamente la prestación al trabajador, pero la ha descontado indebidamente a la Mutua, con lo que, aparte de las posibles sanciones administrativas aplicables, estamos ante un problema de recaudación en periodo voluntario, que determinará en su caso el recurso a la vía ejecutiva para recuperar lo indebidamente descontado. Es cierto que no resulta aplicable la doctrina de nuestras sentencias de 26 de junio y 3 de julio de 2002 , pues se refieren a supuestos en que no existía ninguna responsabilidad empresarial en materia de prestaciones y el empresario se había limitado a descontar como pago delegado el importe de una prestación que no había abonado al trabajador, con lo que la responsabilidad directa de la Mutua no quedaba alterada y, en consecuencia, si ésta pagó al trabajador, lo hizo para atender a su propia responsabilidad, con independencia de que el empresario practicara además un descuento improcedente que podría haber determinado un doble pago de la entidad colaboradora, al hacer efectiva la prestación y al soportar su descuento indebido por quien no la había pagado ... ".

4. - Concluyendo que " La responsabilidad subsidiaria que se pide frente la Administración de la Seguridad Social está fuera de la función de garantía, incluso en la interpretación extensiva que realizó la Sala a partir de la sentencia de 4 de febrero de 1991 , porque la responsabilidad del Fondo de Garantía de Accidentes, que ahora asumen sus sucesores lo era para cumplir esa función, cuando Žla entidad aseguradoraŽ o Žel patronoŽ dejasen de satisfacer las prestaciones, pero no se extiende a cubrir los perjuicios que la entidad colaboradora pueda sufrir por el funcionamiento irregular de la repercusión del pago delegado en la recaudación en periodo voluntario ".

5. - En definitiva, como se establecía también en la sentencia de contraste ( STS/IV 30-septiembre-2002 -rcud 223/2002 ), " la normativa específica de la Seguridad Social carece de una previsión concreta que regule el supuesto de la conducta aquí enjuiciada y consistente en la necesidad de reintegro a la Mutua aseguradora de lo que le fue detraído en su día por el empresario, sin título jurídico alguno, puesto que el tácitamente invocado al hacer la deducción de su importe en la cotización, consistente en haber satisfecho el subsidio debido al trabajador, no respondía a la realidad. Efectuada esta deducción, sin causa legal, no puede derivarse la responsabilidad subsidiaria que se pide, porque el Fondo asegura la eficacia de los derechos del trabajador accidentado o de sus causahabientes, pero no interviene en las responsabilidades derivadas de la relación de aseguramiento entre empresa y Mutua patronal ".

Procede, por tanto, la estimación del recurso del INSS, como propone el Ministerio Fiscal, para casar en el extremo cuestionado la sentencia recurrida y resolver en este punto el debate planteado en suplicación desestimando el recurso de la Mutua, para revocar parcialmente la sentencia de instancia, excluyendo de la responsabilidad subsidiaria del INSS y de la TGSS el importe de las cotizaciones deducidas por el empresario correlativas a la prestación económica de incapacidad temporal correspondiente al trabajador codemandado Don Luis por importe de 482,37 €. Todo ello sin costas en este recurso, ni en el de suplicación.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.