STS, 22 de Marzo de 2012

PRIMERO .- Se impugna en este Recurso de Casación 4362/2009 la sentencia que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó el 4 de junio de 2009, en su Recurso Contencioso-administrativo 136/2008, que desestimó el formulado por "APARTAMENTOS TULIPAN, S. A." contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la Orden Ministerial de 3 de julio de 2007 por la que se aprueba el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa de 33.721 metros correspondiente a la totalidad del término municipal de Capdepera, isla de Mallorca (Islas Baleares),

SEGUNDO .- La Sala de instancia, tras señalar que el objeto del recurso afecta a los terrenos comprendidos entre los vértices 997 a 1004 del deslinde, desestimó el recurso y se fundamentó para ello, en síntesis, en las siguientes razones:

1. La alegada inexistencia en los terrenos de las características previstas en la norma para su consideración como playa ---que es la causa por la que se incluyen en el dominio público--- es rechazada tras el examen detallado de los diferentes documentos obrantes en el expediente administrativo ---en particular de la Memoria; del Estudio técnico (incorporado como Anejo 5 de la misma, en el que consta los resultados del análisis de dos catas realizadas y reportaje fotográfico de los terrenos); de los dos informes geomorfológicos incorporados también al expediente que se emitieron a instancia de la recurrente; y del informe pericial adjuntado a la demanda---, con base en las siguientes argumentaciones:

   " En un examen detallado de las figuras 226,243,244,245,246,247 y 248 que se corresponden con las fotografías números 24, 27,28, 32,44 y 45, así como de la fotografía vertical, obrante en la página 393 del Estudio, y ubicando en la misma las fotografías 24,25, 26,27, 28,29, 30,31, 32,33, 34,35, 36,37, 38,39, 40,44, y 45 que recoge los terrenos del pleito (así como la foto obrante en la página 127 de la Memoria), se puede observar la existencia de arenas sueltas depositadas por la acción del viento sobre el suelo arenoso semiestabilizado, entre otras razones, por la fijación parcial que han sufrido los terrenos por la existencia de vegetación. Asimismo, en las muestras obtenidas de las catas realizadas en el ámbito del estudio técnico, resulta que los terrenos del pleito están compuestos por arena fina clara de origen bioclástico (resto de conchas), con un porcentaje mayor de finos resultante de la capa vegetal que se asienta sobre el sedimento arenoso, siendo la morfología de los granos esférica y redondeada a excepción de algunos bioclastos alargados de trozos de espícula y conchas. Extremo que reafirma la existencia de arena y conchas de origen marino. Tales apreciaciones también resultan de las fotografías unidas a los informes de parte, en especial las fotografías 1,2, 7, 8, 11,12, 24, y 25.

   La existencia de arena y restos de conchas marinas sobre un suelo arenoso semiestabilizado indica que, a pesar de tal carácter, la arena es aportada por el viento en una interrelación de flujos marinos vinculados a la dinámica litoral, interrelación que afecta a los terrenos de la recurrente.

   Los informes aportados por la parte actora no desvirtúan contundentemente la anterior conclusión que se deduce del estudio técnico obrante en el Anexo 5 de la Memoria. En el estudio geomorfológico de los peritos de parte se describe la existencia de un suelo arenoso, con porcentajes de arena que van desde de 63,5% al 88,5%. Asimismo se admite la existencia de crestas de dunas si bien se indica que son fósiles.

   Pues bien, en principio las dunas, todas las dunas, se consideran en la Ley de Costas como dominio publico marítimo terrestre y, como señala la STS de 28 febrero 2007 , para excluir una duna del dominio público estatal, se precisa una prueba contundente de que el sistema dunar ha sido fijado por la vegetación hasta tal punto que no resulte necesaria para garantizar la estabilidad de la playa y defensa de la costa. En definitiva, que se ha convertido un elemento geológico muerto, sin actividad alguna para el entorno ni para sí misma, de forma tal que nada recibe de su periferia ni esta nada de aquella. En el caso analizado, especialmente de las fotografías unidas al expediente, resulta evidente la existencia de arena suelta lo que impide afirmar que tales dunas no tienen interrelación con el entorno o que no existen materiales sueltos, como la arena, muy al contrario se percibe la existencia de arena extremo que también resulta suficiente para incluir los terrenos del pleito en el dominio público marítimo terrestre.

   Los valores obtenidos, tras el análisis de las muestras de las calicata realizadas en el ámbito del estudio técnico realizado para la Administración, no desvirtuados, como ya indicado, por los informes de parte, y el reportaje fotográfico unido a los citados informes, justifican la conclusión deque los terrenos analizados son depósitos eólicos no estabilizados en los que existen materiales sueltos, en concreto arena, y entran dentro del concepto de playa y duna definido como dominio público marítimo terrestre en el artículo 3.1.b) de la Ley 22/1988 ".

2. La vulneración del principio de vinculación por actos propios, que la demandante sostuvo en el hecho de en el trazado de la línea de deslinde que figuraba en la propuesta inicial del Servicio Provincial de Costas no incluía en el ámbito del dominio público los terrenos de los demandantes, es rechazada porque "(...)la variación entre la propuesta inicial y el trazado finalmente aprobado, lejos de constituir una anomalía o un desconocimiento de los actos propios, es una demostración palpable de la razón de ser de la tramitación de un expediente tan complejo como es el de deslinde. En efecto, la propuesta inicial constituye un mero punto de partida y la tramitación del expediente tiene precisamente como objeto el recabar información de distinta procedencia-estudios e informes técnicos, documentación fotográfica, alegaciones de los afectados, informe de las Administraciones territoriales implicadas, etc. -para finalmente establecer el trazado definitivo de la línea poligonal del deslinde y las correspondientes servidumbres que no tiene necesariamente que coincidir con la propuesta inicial pues si así fuese toda la tramitación carecería de sentido ".

3. Finalmente, la alegada infracción del principio de igualdad, que la actora fundamentó en que los terrenos colindantes no incluidos dentro de la línea de deslinde son sustancialmente idénticos a los de su propiedad, se rechaza porque " En cualquier caso, y aunque se demostrase que un terreno con características demaniales no ha sido incluido en el deslinde no sería razón para excluir del mismo los terrenos a que se refiere el presente procedimiento, ya que la igualdad sólo puede operar dentro de la legalidad ( STC 43/82 , 51/85 , 62/87 , 21/92 , entre otras....En definitiva, puesto que tenemos que atender a las características físicas y geomorfológicas de los terrenos en relación con el artículo 3.1.b) de la Ley de Costas , la Sala considera que procede la desestimación del recurso por ser conforme a derecho la delimitación de la línea poligonal de deslinde entre los vértices 997 a 1004 establecida en la resolución impugnada".

   TERCERO .- Contra esa sentencia la representación procesal de "APARTAMENTOS TULIPAN, S. A." ha interpuesto recurso de casación, en el cual esgrime cuatro motivos de impugnación, todos ellos al amparo del epígrafe d) del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), siendo su enunciado el siguiente:

   Motivo primero , por infracción de los artículos 3.1.b) de la Ley 22/1988, de Costas y 4.d) del Reglamento General para Desarrollo y Ejecución de la Ley 22/1988, de 28 de julio , de Costas, aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre.

   En su desarrollo alega que la valoración de la prueba que hace la sentencia es ilógica y errónea, al señalar que la mera existencia de arena resulta suficiente para determinar la existencia de un sistema dunar e incluir los terrenos en el dominio público, a lo que añade que se incluyen en la sentencia conceptos determinantes de la misma, como decir que los informes aportados por la recurrente "admiten la existencia de crestas de dunas si bien se indica que son fósiles" , que no son ciertos, ya que lo único que en ellos se indica es la existencia de afloramientos rocosos provenientes del propio suelo, con lo que confunde los conceptos geomorfológicos que integran el dominio público; además, insiste en que la mera existencia de un suelo arenoso no convierte un terreno en sistema dunar y no presupone que haya un flujo arenoso entre la costa y los solares de su propiedad y finalmente, que la sentencia es arbitraria en su conclusión, pues aun reconociendo que las pruebas periciales de parte desvirtuaban, aunque no de forma contundente, las pruebas de la Administración, no explicita las razones por las que no obstante, desestima el recurso en este punto, incurriendo con ello, además, en incongruencia omisiva.

   Motivo segundo , por infracción de la jurisprudencia sobre el reparto de la carga de la prueba contenida en las sentencias que cita.

   En su desarrollo dice que correspondiendo a la Administración la carga de acreditar que los terrenos disponen de las características previstas en la Ley para su inclusión en el dominio público, resulta que la sentencia reconoce que los informes aportados por la recurrente "no desvirtúan contundentemente la anterior conclusión" , con lo que al utilizar tal adjetivo "contundentemente" invierte el principio de carga de la prueba, pues aunque reconoce que ha desvirtuado las conclusiones que se contienen en el Anejo 5 de la Memoria, señala que no lo ha hecho de forma contundente o, lo que es lo mismo, de forma indubitada, habiendo aportado tres informes periciales, diferentes, acreditativos, los tres, de que en los terrenos no concurren los requisitos geomorfológicos previstos en la Ley de Costas.

   Motivo tercero , por infracción de la jurisprudencia que impide a la Administración actuar contra los actos propios e infracción del artículo 3.1 de la Ley 30/1992 relativo a la buena fe y confianza legítima.

   Según alega que en el caso presente no se trata, como erróneamente indica la sentencia, de una propuesta inicial como si fuese el inicio de un expediente de deslinde que afecta a todo el término municipal, sino que se trata de que en su día se firmó un acta, posterior a la Ley de Costas, que permitía edificar en los terrenos ahora deslindados, lo que suponía el reconocimiento de que los terrenos no formaban parte del dominio público, limitándose la sentencia a hacer generalidades sobre la finalidad del expediente de deslinde, pero sin descender a examinar la vinculación de actos propios producida en el caso concreto, incurriendo con ello en incongruencia omisiva.

   Motivo cuarto , por infracción del principio de igualdad recogido en el artículo 14 de la Constitución y la jurisprudencia aplicable.

   Alega que concurriendo en los terrenos de su propiedad las mismas características geomorfológicos que en los colindantes, excluidos, la solución debe ser idéntica, siendo irracional la línea de deslinde que incluye sus terrenos al virar hacia adentro únicamente por los lindes de su propiedad.

   CUARTO .- El motivo primero, en el que, en esencial, reprocha al Tribunal a quo incurrir en arbitrariedad al valorar la prueba, no puede ser acogido.

   Conviene recordar los perfiles especiales que tiene la posibilidad de revisión de la prueba con motivo del recurso de casación, materia en la que existe una consolidada jurisprudencia ---entre otras muchas, SSTS 13 y 20 de marzo de 2012 --- de la que deben de recordarse unos principios, de sobra mas que conocidos en este ámbito casacional:

1. Que es reiterada la doctrina de esta Sala, a la que se refiere, entre otras muchas la STS de 30 de octubre de 2007 , según la cual "la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en este cometido por el este Tribunal de casación" .

2. Que, como regla general ( STS de 3 de diciembre de 2001 ) "la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia". Y, como consecuencia de ello,

3. Que no obstante dicha regla general, en muy limitados casos declarados por la jurisprudencia, y por el cauce procesal oportuno, pueden plantearse en casación ---para su revisión por el Tribunal ad quem --- supuestos como el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en relación con la proposición o la práctica de prueba, o como la infracción de normas que deban ser observadas en la valoración de la prueba ---ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio, o a las reglas que disciplinan la carga de la prueba, o a la formulación de presunciones---; o, en fin, cuando se alegue que el resultado de dicha valoración es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad.

   Pues bien, hemos podido comprobar que la razón de la inclusión de los terrenos deslindados en el dominio público es la de reunir los requisitos del nuevo concepto de playa previsto en el artículo 3.1.b) de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas (LC), precepto que tras hacer referencia ---como bienes de dominio público--- a las playas, a las zonas de depósitos de materiales sueltos, a las bermas, a las dunas y a los escarpes, señala los posibles orígenes de las mismas, sin que tal circunstancia afecte a su consideración de bienes de dominio público: la acción del mar, la acción del viento marino u otras causas naturales o artificiales, tengan o no vegetación.

   De la redacción contenida en tal precepto se desprende que para la consideración legal de playa deben concurrir las siguientes notas:

   1) Que en las riberas del mar o de las rías existan depósitos de materiales sueltos, tales como arenas, gravas, etc..

   2) Que no sólo incluye las superficies sensiblemente planas, sino también escarpes, bermas y dunas.

   3) Que es indiferente que tengan o no vegetación; y,

   4) Que los depósitos de materiales pueden estar originados no sólo por causas naturales, como la acción del mar o del viento marino, sino también por otras causas artificiales, por lo que la existencia de materiales sueltos producida por la actividad humana no impide la calificación del terreno como de playa.

   Como esta Sala declaró en su STS de 22 de mayo de 2007, RC 8218/2003 , "El artículo 3.1.b) de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas , introduce novedades importantes que amplían el concepto jurídico de "playa", antes proporcionado por el artículo 1.1 de la Ley 28/1969, de 26 de abril . De ellas, conviene destacar a los efectos de este recurso de casación las tres siguientes: Una (1), referida al carácter de la superficie de ese espacio, que antes había de ser "casi plana", y que hoy, con la nueva Ley, puede ser, no sólo inclinada, sino con irregularidades y ondulaciones; es así, porque aquel artículo 3.1.b) nos dice que la "playa" incluye, no sólo las zonas de depósito de materiales sueltos, tales como arenas, gravas y guijarros, sino también los escarpes, bermas y dunas. Otra (2), referida a que dos de estos accidentes que pasan a formar parte del concepto jurídico de playa, como son los escarpes y bermas, no necesariamente tienen que estar formados o constituidos por depósitos de materiales sueltos; sus características físicas ---en cuanto declives ásperos del terreno, los primeros, y parte casi horizontal interior al escarpe o talud de fuerte pendiente causado por el oleaje, las segundas--- y su proximidad al mar, los hace susceptibles de ser lugares en que se depositen materiales sueltos, pero el modo en que aparece redactado el repetido artículo 3.1.b) no requiere que tales depósitos hayan de permanecer allí, o que su presencia sea necesaria para poder incluir tales accidentes en el concepto jurídico que nos ocupa. Y una tercera (3), referida a que aquellos depósitos y estos accidentes pueden tener su origen, o pueden haber sido formados, tanto por la acción del mar o del viento marino, como por otras causas naturales o artificiales; su procedencia continental no es, así, una circunstancia que necesariamente excluya la inclusión de la zona en el concepto jurídico de playa; aunque tal amplitud de causas posibles obligará, cierto es, a prestar una cuidadosa atención a la realidad física de la zona y a la finalidad que la norma ha perseguido al introducir esas y otras novedades".

   Pues bien, cuando la recurrente denuncia a la Sala de instancia porque "(...) se produce una valoración de la prueba ... de forma ilógica y errónea ... que confunde términos de relevancia decisiva para la resolución ... que incorpora de forma arbitraria conceptos determinantes para la resolución ... que confunde los conceptos geomorfológicos necesarios para dirimir la existencia o no de las condiciones geomorfológicos recogidas en la Ley de Costas ... reconoce que esta parte [la actora] desvirtúa la prueba de la demandada con sus periciales, aunque no contundentemente ... irracionalmente desestima el recurso ...", en realidad, de lo que está discrepando es de las conclusiones probatorias alcanzadas en la citada sentencia, tras la valoración del material probatorio incorporado al expediente administrativo como el la prueba incorporada a los Autos, singularmente de los informes periciales, en relación con la existencia en los terrenos de las condiciones naturales para su inclusión en el concepto de playa definido en el artículo 3.1.b) de la Ley de Costas , pero, si bien se observa, no cita como infringido ---en dicho proceso de valoración probatoria--- ningún precepto legal concreto, apareciendo la alegada arbitrariedad ayuna de fundamentación jurídica en que sostenerse, más allá, se insiste, de la discrepancia en la conclusión del proceso valorativo.

   En el Fundamento de Derecho Segundo de esta nuestra sentencia se recoge el proceso valorativo llevado a cabo por la Sala de instancia en orden a comprobar la concurrencia en los terrenos de las condiciones físicas para su inclusión en el dominio público por merecer la consideración de playa, tesis sostenida por la resolución impugnada y negada por la parte recurrente, así como las pruebas esgrimidas por ambas partes en apoyo de sus pretensiones, que se refiere tanto al Expediente Administrativo, al Proyecto de Deslinde ---con su Memoria, Anejo nº 5 (en que consta el Estudio Técnico del Medio Físico y el resultado de las catas efectuadas y el reportaje fotográfico incorporado) así como las pruebas en la que la recurrente sostuvo su pretensión, como son los informes geomorfológicos incorporados al expediente administrativo y el informe pericial adjuntado por la recurrente con su demanda---, explicitando la valoración que le merece cada uno de tales medios de prueba y, en concreto, las razones por las que los informes aportados por la recurrente no desvirtuaban la conclusión sobre la " existencia [en los terrenos litigiosos] de arena y restos de conchas marinas sobre un suelo arenoso semiestabilizado que indica que, a pesar de tal carácter, la arena es aportada por el viento en una interrelación de flujos marinos vinculados a la dinámica litoral, interrelación que afecta a los terrenos de la recurrente " ya que " En el estudio geomorfológico de los peritos de parte se describe la existencia de un suelo arenoso, con porcentajes de arena que van desde de 63,5% al 88,5%. Asimismo se admite la existencia de crestas de dunas si bien se indica que son fósiles".

   No cabe sostener que la conclusión a la que llegó la sentencia ---que los terrenos analizados son depósitos eólicos no estabilizados en los que existen materiales sueltos, en concreto arena, y entran dentro del concepto de playa y duna definido como dominio público marítimo terrestre en el artículo 3.1.b) de la Ley 22/1988 ---, son consecuencia de la confusión de conceptos geomorfológicos a los que la Ley de Costas anuda el carácter demanial de los terrenos que constituyen playa, y ello porque cuando la sentencia indica que los informes de parte admiten "la existencia de crestas de dunas, si bien fósiles", tal expresión debe ponerse en relación con lo señalado en la propia sentencia, con anterioridad, al examinar tales informes y la forma en que describen los terrenos litigiosos, al señalar que " está conformado topográficamente por varias elevaciones de 0,5 m de altura con respecto a la cota media de este sector que es de 5 m de altitud sobre el nivel del mar. Estas elevaciones se corresponden con crestas de dunas fósiles muy meteorizadas y que pueden observarse en forma de afloramientos eolioníticos (Plano A, fotos 1 y 7). Se añade, los valles de este campo dunar fósil se halla colmatado por los productos de degradación de las eolianitas, los cuales son eminentemente arenosos por proceder precisamente de las calcarenitas, constituyendo un suelo. Para observar este suelo, se añade en el informe, se han efectuado nueve catas de cuyo análisis resulta un contenido de arena que va del 63,5% al 87%".

   Partiendo de tales afirmaciones, esta Sala considera acertadas las conclusiones a las que llegó el Tribunal a quo al entender que los terrenos incluidos en el dominio público presentan las características previstas en el artículo 3.1.b) de la Ley de Costas .

   QUINTO .- El motivo segundo , por infracción de la jurisprudencia sobre el reparto de la carga de la prueba contenida en las sentencias que cita, tampoco puede ser acogido.

   En la STS de esta Sala de 31 de marzo de 2009, RC 11170/2004, recordando lo declarado en la anterior STS de 22 de enero de 2000 , expresamos que "compete en todo caso a cada parte la carga de probar sus pretensiones. En efecto "la carga de la prueba es un concepto no demasiado perfilado en el proceso contencioso, que se limita a ser tributario de la doctrina civilista nacida de los artículos 1214 y siguientes del Código Civil . La importancia del expediente administrativo en nuestra jurisdicción explica la falta de relevancia de este tema. La carga de la prueba, paradójicamente tiene interés sólo cuando hay falta o ausencia de prueba de hechos relevantes. En ese caso, el Tribunal debe hacer la imputación lógica a la parte que quebrantó el "onus probandi"". Como hemos señalado con reiteración (por todas SSTS de 15 de marzo , 4 y 16 de abril , y 4 de junio de 2003 ), el artículo 57 de la LRJPA no invierte la carga procesal de la prueba, sino que impone al demandante la carga de impugnar judicialmente el acto administrativo. Sin embargo, ya en el proceso judicial, cada parte tiene sus obligaciones probatorias, como en cualquier proceso, y sobre la Administración recae la de acreditar que se dan las circunstancias de hecho que constituyen requisitos para el ejercicio de sus competencias ..." .

   La parte recurrente hace descansar el referido alegato de que la sentencia ha invertido la carga de la prueba en la utilización del adjetivo "contundentemente", ya que aunque reconoce que los informes aportados por la recurrente desvirtuaban los hechos sostenidos por la Administración no lo hacían de forma contundente, o indubitada.

   Sin embargo, las cosas no han sido así. En realidad, tal adjetivo es perfectamente prescindible y no constituye la ratio decidendi de la sentencia.

   En el proceso en la instancia lo que debe hacer el Tribunal a quo es valorar el conjunto de medios de prueba puestos a su disposición, como así hace, en orden a formar su convicción sobre si los hechos tenidos por ciertos por la Administración al dictar el acto impugnado ---esto es, que los terrenos se incluyen en el dominio público por reunir los requisitos de playa definida en el artículo 3.1.b) de la Ley de Costas ----, o bien, si tales hechos no son así. De lo que se trata, pues, es de valorar unos hechos, que en el presente caso se reducía a la comprobación de las características naturales de los terrenos en orden a su consideración de playa, y estas características o existen, como sostuvo la Administración, ó no, como alegó la demandante, de forma que no caben posiciones intermedias sobre su existencia o inexistencia.

   Con este punto de partida, la conclusión a la que llegó la Sala es la que ya sabemos, que los terrenos sí reunían los requisitos legales de playa, y también conocemos el razonamiento, el iter argumental seguido para llegar a ella, que es lo realmente importante. Con esta conclusión, la expresión utilizada en la sentencia ---"contundentemente" --- debe entenderse en el contexto de la valoración de la prueba en que se efectúa, en lo que simplemente quiere decir que las pruebas practicadas a instancia de la recurrente no han acreditado la inexistencia en los terrenos de las características de playa para su inclusión en el dominio público. Simplemente eso. Por tanto, es una expresión prescindible de la sentencia, porque su ausencia nada añade ni quita al razonamiento y conclusiones de la misma en orden a la concurrencia en los terrenos de tales características, que simplemente existen o no.

   SEXTO . - El m otivo tercero , en que se reprocha a la sentencia la vulneración del principio buena fe y confianza legítima que impide a la Administración actuar contra los actos propios, tampoco puede estimarse.

   La finalidad del deslinde es comprobar la concurrencia en los terrenos de las condiciones naturales previstas en los artículos 3 , 4 y 5 de la Ley de Costas , que con las que determinan su carácter demanial. Como dice la sentencia de este Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2001 "en materia de deslinde de la zona marítimo terrestre, la función propia de esta jurisdicción se limita a determinar la corrección del procedimiento de deslinde y la inclusión de los terrenos afectados en alguna de las categorías que, según la Ley de Costas, constituyen el dominio público marítimo. Así lo ha proclamado esta Sala en reiteradas sentencias, entre las que se encuentran las de 10 de febrero de 1988 , 8 de junio de 1990 , 17 de diciembre de 1990 y 21 de octubre de 1993 , y las más recientes de fechas 24 y 26 de septiembre y 3 de octubre de 2001 , de las que se debe extraer idéntica conclusión" .

   En el ejercicio de esta potestad-deber la Administración no está vinculado por deslindes anteriores, pudiendo "redeslindar" nuevamente los terrenos en orden a comprobar si los deslindes anteriores, que son actos firmes, incluyen la totalidad de los terrenos que deben formar parte del domino público marítimo terrestres (ex artículo 27 del Reglamento de Costas ), ya que como dijimos en la STS de 14 de julio de 2003 "el procedimiento de deslinde, contemplado en el capítulo III del título I de la Ley de Costas 22/1998, de 28 de julio, tiene como finalidad constatar y declarar que un suelo reúne las características físicas relacionadas en los artículos 3 , 4 y 5 de dicha Ley , sin que ello comporte la imposibilidad de practicar ulteriores deslindes si el llevado a cabo resulta incorrecto, incompleto o inexacto, aunque no haya cambiado la morfología de los terrenos, ya que el dominio público marítimo-terrestre viene configurado por hechos naturales que el deslinde se limita a comprobar, por lo que resulta innecesario usar el procedimiento de revisión de los actos administrativos contemplado en el capítulo primero del título VII de la Ley 30/1992, modificada por Ley 4/1999, pues con el deslinde no se persigue la revisión de actos contrarios al ordenamiento jurídico sino la determinación del dominio público marítimo-terrestre a fin de constatar si efectivamente un terreno reúne o no las características contempladas en los artículos 3 , 4 y 5 de la Ley de Costas , y ello cuantas veces fuese necesario, bien de oficio o a petición de cualquier interesado, por lo que no cabe argüir, para impedir el deslinde, la existencia de otro practicado anteriormente y, si, como al parecer sucedió en este caso, el deslinde aprobado por Orden Ministerial de ... no incluyó algunos suelos que reunían las características físicas contempladas en el apartado b) del artículo 3.1º de la vigente Ley de Costas , no existe obstáculo legal alguno para practicar otro que, comprobando esa realidad, así lo declare...".

   No estando, pues, vinculada por deslindes anteriores, con menor motivo la Administración podía quedar vinculado el deslinde definitivo a la propuesta inicial de deslinde, que la propia norma denomina "propuesta provisional" , que requiere la providencia de iniciación del procedimiento (ex articulo 21.2 del Reglamento de Costas ); posibilidad que expresamente se contempla en el artículo 25 de ese Reglamento, con la consecuencia de que cuando se introducen modificaciones sustanciales respecto de la propuesta de deslinde provisional debe reiterarse los trámites de información pública, petición de informe a los Organismos afectados y audiencia a los propietarios colindantes y demás interesados, como así se contempla, entre otras, en las SSTS de 23 de diciembre de 2003, RC 233 / 2000 ; 23 de enero de 2007 , RC 5837/2003 y de 2 de marzo de 2004, RC 1516/2001 .

   De la misma forma, la emisión por la Administración del Estado de los informes previstos en los artículos 112 y 117 de la Ley de Costas con motivo de la tramitación de planes de ordenación del territorio y de urbanismo no vinculan el posterior ejercicio de la potestad-deber de deslinde, de forma tal que la Administración no queda constreñida a lo consignado en los indicados informes, pues el ajuste de legalidad del deslinde se refiere exclusivamente a la comprobación en los terrenos de las condiciones físicas para su carácter demanial y esta finalidad constituye el objeto específico y único del deslinde y no de otras actuaciones de la Administración de Costas que se insertan en otro tipo de procedimientos y que, precisamente por ello, deben limitarse sus efectos a esos procedimientos.

   Entre otras, en las SSTS de 11 de febrero de 2009, RC 8391/2004 y 13 de noviembre de 2009, RC 4776/2005 , hemos declarado que "(...)no existe vinculación alguna en el momento del deslinde por la previa actuación o intervención estatal en el planeamiento urbanístico. La previa clasificación del suelo e incluso la intervención estatal en dicha actuación a través de los informes previstos en el artículo 117, antes citado, no puede vincular la posterior actuación estatal en materia de deslinde, ya que la naturaleza demanial de los terrenos es absolutamente distinta y diferente del ejercicio de la potestad de planeamiento concretada en la clasificación y calificación urbanística de los mismos terrenos, no pudiendo el ejercicio y actuación de esta potestad administrativa alterar la naturaleza demanial de unos concretos terrenos ya que tal carácter no es fruto del ejercicio de una potestad discrecional ---como la de planeamiento--- sino, mas bien, el resultado irremisible de la declaración de tal carácter demanial por concurrir las características físicas contempladas en el artículo 3º de la LC , de conformidad con lo previsto en el artículo 132 de la Constitución Española . Dicho de otra forma, la demanialidad resulta absolutamente inmune a las previas determinaciones del planeamiento urbanístico, las cuales no pueden, en modo alguno, obligar a una desafectación de pertenencias demaniales, tal y como se desprende del citado artículo 132 de la Constitución Española, así como 7 , 8 , 9 , 11 y 13.1 de la LC .

   También dijimos en la referida STS de 11 de febrero de 2009 que la clasificación del suelo como urbano sirve únicamente para fijar la servidumbre de protección a 20 metros desde la línea interior de la ribera del mar, siempre que tal calificación la tuvieren los terrenos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Costas (Disposición Transitoria Tercera ), pero tal clasificación no puede hacer perder al suelo su carácter demanial, ni resultan dos realidades jurídicas antitéticas y esto no sólo por el dato concluyente de su realidad física sino porque aunque jurídicamente la Administración competente para la ordenación del suelo y del territorio fije una determinada clasificación urbanística de ese suelo, no puede llevar a que se produzcan desafecciones de pertenencias demaniales, dejando sin contenido además las potestades que la Ley 22/88 atribuye a la Administración competente para ordenar y proteger el demanio marítimo terrestre. El concreto carácter urbano de los terrenos deslindados, en el momento de la entrada en vigor de la LC, sólo tiene repercusión ---de conformidad con la Disposición Transitoria Tercera de la LC--- a los efectos de la fijación (tomando como referencia la línea interior de la ribera del mar) de la anchura de la servidumbre de protección".

   Con la jurisprudencia descrita debe rechazarse la alegación que se sostiene en el motivo, pues el acto de referencia, que la recurrente alega en defensa de su pretensión, no podía comprometer ni vincular el deslinde definitivamente aprobado.

   SEPTIMO .- Finalmente, tampoco acogeremos el motivo cuarto , en el que alega que el deslinde ha incurrido en una cierta discriminación, porque se excluyen terrenos colindantes en la misma situación.

   Debe recordarse que no cabe invocar la igualdad ante la ilegalidad; principio que, entre otras materias, hemos desarrollado y reiterado en esta de los deslindes marítimo terrestres.

   En nuestra STS de 11 de diciembre de 2003 nos ocupamos de un recurso similar al que ahora se nos presenta, señalando entonces, lo que ahora ratificamos:

   "En síntesis, se apela por el recurrente al derecho de igualdad en la aplicación de la ley, consagrado en el artículo 14 de la Constitución , el cual se considera conculcado porque otros terrenos, de idénticas características a los suyos, dentro del mismo deslinde, no han sido también delimitados como dominio público marítimo-terrestre.

   La Sala de instancia, como se ha expresado, rechaza la existencia de discriminación alguna pues, como ya se ha expresado, «la igualdad, como criterio discriminador, no cuenta con otro supuesto idéntico, difícil en un deslinde dada la diversidad geomorfológica de los terrenos a deslindar, que acredite la infracción, sin motivo, de un trato igualitario».

   Como ha expuesto el Tribunal Constitucional ( STC 90/1989, de 11 de mayo ), «el artículo 14 CE prohíbe, por una parte, que se dé un tratamiento desigual tanto en las previsiones normativas, como en su aplicación concreta, por un poder público, a quienes se encuentren en situaciones esencialmente similares, y, por otra, que si se introducen elementos de diferenciación para justificar tratamientos distintos, esos elementos han de ser razonables y no constituir una excusa o pretexto para producir, de hecho, un tratamiento arbitrariamente desigual, y, por tanto, discriminatorio».

   El ámbito, pues, del principio de igualdad proclamado por el artículo 14 CE admite dos vertientes: Una referida a la igualdad ante la ley, que impide al legislador establecer, entre situaciones semejantes, diferencias de tratamiento; vertiente que reviste un carácter material ( STC 78/1984, de 9 de junio ; 107/1986, de 24 de julio ; y 125/1986, de 22 de octubre ) y que comporta la interdicción de las leyes en las que se establezca una diferenciación sin justificar. Y, otra vertiente, referida a la igualdad en la aplicación de la ley, que tiene un carácter formal y que persigue que no se realicen pronunciamientos arbitrarios y que se interprete la ley de forma igual para todos; principio de igualdad en la aplicación de la ley que no sólo es exigible a los órganos jurisdiccionales (siempre que exista identidad de órgano jurisdiccional: STC 126/1988, de 24 junio ; 161/1989, de 16 de octubre ; 1/1990, de 15 de enero ), sino también a los administrativos, pues, también estos, al resolver, aplican la ley ( STC 49/1982, de 14 de julio , y STS 20 de noviembre de 1985 ).

   Por lo que hace referencia a la citada segunda de las vertientes del principio de igualdad («igualdad en la aplicación de la ley»), tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo como la del Constitucional han precisado perfectamente sus características y delimitación, señalando al efecto que el mismo encierra y presta contenido a una prohibición o discriminación de tal manera que ante situaciones iguales deban darse tratamientos iguales, por lo que sólo podrá aducirse ese principio de igualdad como violado cuando, dándose los requisitos previos de una igualdad de situaciones entre los objetos afectados por la norma, se produce un tratamiento diferenciado de los mismos en virtud de una conducta arbitraria no justificada de los poderes públicos quedando «enmarcados con rigurosa precisión los perfiles dentro de los cuales ha de desenvolverse la acción promovida en defensa de ese derecho fundamental de igualdad, que ha de entenderse entre iguales, es decir, entre aquellos que tiene circunstancias de todo tipo iguales...» ( STS 23 de junio.1989 ), pues «no toda disparidad de trato significa discriminación, sino que es necesario que la disparidad de soluciones sea ante situaciones absolutamente iguales» ( STS 15 de octubre de 1986 ). En consecuencia «tal principio ha de requerir... una identidad absoluta de presupuestos fácticos...» ( STS 28 de marzo de 1989 ).

   En segundo lugar, pues, la aplicación del citado principio de «igualdad en la aplicación de la ley», «requiere que exista un término de comparación adecuado, de forma que se haya producido un tratamiento desigual en supuestos absolutamente idénticos ya que es presupuesto esencial para proceder a un enjuiciamiento desde la perspectiva del artículo 14 CE , que las situaciones que quieran traerse a la comparación sean efectivamente equiparables y ello entraña la necesidad de un término de comparación ni arbitrario ni caprichoso...» ( STS 6 de febrero de 1989 ). Por otra parte, una actuación «de la Administración al dar cumplimiento a los preceptos de la ley ... para que pueda declararse vulneradora del principio de igualdad, es necesario acreditar que tal actuación fue arbitraria y discriminatoria» ( STS 13 de julio de 1989 ), pues el artículo 14 CE excluye que «la resolución finalmente dictada aparezca como fruto de un mero voluntarismo selectivo frente a casos anteriores resueltos de modo diverso» ( STC 55/1988, de 24 de marzo ; 181/4987, de 13 de noviembre; y 1/1990, de 15 de enero ). Debiendo, en consecuencia, concluirse señalando que lo «que el principio de igualdad en la aplicación de la ley exige no es tanto que la ley reciba siempre la misma interpretación a efectos de que dos sujetos a los que se aplique resulten siempre idénticamente afectados, sino que no se emitan pronunciamientos arbitrarios por incurrir en desigualdad no justificada en un cambio de criterio que pueda reconocerse como tal» ( STC 49/1985, de 28 de marzo y 1/1990, de 15 de enero ).

   (...) Como hemos declarado en nuestras recientes SSTS de 16 de junio y 14 y 29 de julio de 2003 , lo que en supuestos como el de autos, en concreto, se dilucida es «si la Orden ministerial impugnada es nula por no haber declarado también como dominio público marítimo-terrestre otros suelos de idénticas características a los deslindados, pues lo cierto es que éstos reúnen las necesarias para así ser considerados o calificados, de modo que la desigualdad en aplicación de la ley no puede ser invocada para eludir su cumplimiento». Esto es, el recurrente no discute ---y en modo alguno acredita--- que el inmueble y terrenos de su propiedad no reúnan las características físicas para ser incluidos, a través del deslinde, en la zona marítimo terrestre, sino que los inmuebles que cita como término comparativo (edificio de apartamentos denominados El Arenal y otros edificios ---que no concreta--- próximos al Puerto Deportivo) tampoco cuentan con las características para ser excluidos de la citada zona de dominio público, pues los apartamentos se encuentran «construidos en la propia línea de la playa a nivel de la rivera del mar», y los otros edificios «se dejan fuera del dominio marítimo-terrestre, mientras que los solares contiguos a estos edificios modificados, que cuentan con las mismas y exactas condiciones geomorfológicas, se incluyen dentro del dominio marítimo terrestre»".

   Igualmente en materia de deslinde marítimo terrestre hemos señalado, en nuestra STS de 24 de noviembre de 2004 que el recurrente "pretende introducir un hecho, referido a las iguales características de otros terrenos colindantes, cuya toma en consideración no es necesaria, o es, mejor dicho, jurídicamente irrelevante, pues con acierto dijo la Sala de instancia que no se puede pretender la igualdad en la ilegalidad". También en relación con los deslindes marítimo terrestres hemos expuesto ( STS de 14 de julio de 2003 ) "que «el principio de igualdad sólo opera en el ámbito de la legalidad», esto es, que «no puede esgrimirse dicho principio para que la igualdad se aplique a situaciones de ilegalidad. Quiere decirse con ello que eventuales deslindes que hayan seguido criterios contrarios a la legalidad no son el ejemplo a seguir. La única actitud posible es la de acreditar la improcedencia de los criterios actuados, siempre desde el punto de vista de la legalidad, en la fijación del deslinde objeto de impugnación en este proceso»".

   Esta Sala ha declarado también (STS de fecha 16 de junio de 2003 ) que "el hecho de que otros terrenos con las mismas características no se hayan incluido dentro del dominio público marítimo-terrestre, no determina la exclusión de aquellos que estuviesen correctamente calificados o definidos como tales, ya que el principio de igualdad carece de trascendencia para amparar una situación contraria al ordenamiento jurídico, pero, además, la cuestión no está en si otros terrenos deberían haberse incluido en el dominio público marítimo-terrestre ..., sino que lo definitivo es si los incluidos dentro de esa zona realmente tienen esas características, ya que, como acertadamente apunta el Tribunal "a quo" en la sentencia recurrida, un nuevo deslinde los podrá terminar incorporado al dominio público, pues, como hemos expresado, el procedimiento de deslinde no genera derechos a que un terreno no vaya a ser en un futuro declarado como perteneciente a dicho dominio, pues, en definitiva, la Administración del Estado tendrá que proceder a practicar tantos deslindes cuantos sean necesarios para definir el carácter de dominio público ...»".

   Partiendo, pues, de la citada doctrina, como ya hemos adelantado, no podemos considerar que el deslinde es arbitrario y que infringe el mencionado principio de igualdad, ya que lo realmente importante es si los terrenos incluidos en el dominio público reúnen o no las características geomorfológicas previstas en los artículos 3 , 4 y 5 de la LC , no siendo relevante para sostener la exclusión de terrenos que sí cumplen tales requisitos ---como es el caso--- invocar que terrenos que disponen de las mismas características naturales, ---similitud que no se ha acreditado-- han sido excluidos.

   OCTAVO .- Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de casación e imponer las costas a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción 29/1998, si bien, como permite el apartado 3 del mismo precepto, dada la índole del asunto y la actividad desplegada por la parte recurrida, procede limitar la cuantía de la condena en costas, en cuando a la minuta correspondiente a la defensa de la Administración recurrida a la cantidad total de 2.500 euros.

   Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

1. No haber lugar y, por tanto, desestimar el Recurso de Casación 4362/2009, interpuesto por la entidad " APARTAMENTOS TULIPAN, S. A." contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en fecha 4 de junio de 2009, en el Recurso Contencioso-administrativo 136/2008 , la cual, en consecuencia, confirmamos.

2. Condenar a la parte recurrente en las costas del presente recurso de casación, en los términos expresados.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.