STS, 15 de Marzo de 2012

La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia con fecha 3 de abril de 2008 (recurso contencioso-administrativo 4040/2005 ) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad Cándido Losada e Hijos, S.A. contra la resolución de la Consejería de Política Territorial, Obras Públicas y Vivienda de la Xunta de Galicia de 24 de noviembre de 2004, desestimatoria del recurso de reposición deducido contra otra resolución de 12 de enero de 2004 por la que se declaran ilegalizables la obras consistentes en las construcción de unos garajes subterráneos en la Avda. del Puerto de Sada y se ordena la demolición; sin hacer expresa imposición de costas.

La sentencia impugnada, en su fundamento segundo, comienza analizando la cuestión relativa a la competencia de la Administración autonómica para la adopción de la medida de restablecimiento de la legalidad urbanística, en base a la normativa contenida en la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia. Para ello, describe las actuaciones obrantes en el expediente en relación con la concesión de la licencia que alegaba la demandante así como los diferentes pasos dados por la Administración autonómica. El texto del fundamento es el siguiente:

(...) SEGUNDO: El artículo 213.1 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia , atribuye al Conselleiro competente en materia de urbanismo la adopción de las medidas previstas en los artículos 209 y 210 de dicho Texto Legal cuando los actos de edificación y uso del suelo relacionados en el artículo 194 se realicen sin licencia u orden de ejecución sobre terrenos calificados por el planeamiento como zonas verdes, espacios libres, dotaciones o equipamientos público. Requisito esencial para la atribución de la competencia de mención es que los actos de edificación y uso del suelo relacionados en el artículo 194 se realicen sin licencia u orden de ejecución, y la recurrente sostiene como primer motivo de impugnación de la resolución recurrida la nulidad de pleno derecho de la misma al haber sido dictada por órgano manifiestamente incompetente ( artículo 62.1.b) de la Ley 30/92, de 26 de noviembre ), con la argumentación de que las obras ejecutadas estaban amparadas por licencia municipal. Con relación a la concesión de la licencia que sostiene la actora es de significar lo siguiente: Primero .- Al folio 5 del expediente obra documentación acreditativa de la concesión a la recurrente, por acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Sada, de fecha 26 de enero de 2007, de licencia de obras para la reforma y ampliación de un edificio de 37 viviendas, con la siguiente leyenda, " ya que el anterior proyecto cumple con la normativa vigente para la zona, con excepción de la modificación que afecta a los garajes, con aprovechamiento al vial, que no podrán ejecutarse mientras no se produzca la aprobación del Plan General de Ordenación Urbana actualmente en tramitación...". Segundo. - En acuerdo adoptado en sesión ordinaria de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento, celebrada el 18 de diciembre de 2003, se resuelve dejar sin efecto lo que en el acuerdo se denomina "condición" impuesta a la licencia concedida por acuerdo de la Comisión de Gobierno de 26 de enero de 2001, esto es, a la que anteriormente hicimos mención, con referencia a la construcción de los garajes bajo terrenos destinados a vial, con expresa indicación de que la ejecución de los garajes quedan en consecuencia amparados por la licencia de 26 de enero de 2001. Así resulta de la certificación expedida por el Sr. Secretario del Ayuntamiento obrante al folio 105 del expediente, en la que se indica que el acta en la que figura el acuerdo transcripto está pendiente de aprobación, por lo que su transcripción se hace a reserva de los términos que resulten de dicha aprobación del acta. Tercero.- El expediente de reposición de la legalidad urbanística que nos ocupa y en la que recayeron las resoluciones recurridas en los presentes autos, se ordena incoar por resolución del Director General de Urbanismo, por delegación del Conselleiro, el 2 de septiembre de 2003 (folios 57 y 58 del expediente), notificándose dicha resolución al Ayuntamiento, así como la medida adoptada de suspensión de las obras el 8 de septiembre (folios 61 y 62 del expediente). Cuarto. - Con anterioridad a la orden de incoación del expediente se acuerda el 3 de enero de 2003, por el Jefe del Servicio de Inspección y Vigilancia Urbanística I, la incoación de expediente informativo (folio 1 del expediente), en virtud de la denuncia formulada por D. Jose Pablo , concejal del Grupo Mixto BNG, (folios 2 a 9 del expediente), en el que entre otras actuaciones consta: 1.- Oficio de 27 de enero de 2007, remitido por el Jefe de Servicio al Alcalde del Ayuntamiento de Sada, por el que se le requiere para que remita documentación original o copia debidamente diligenciada relativa a los siguientes extremos: "a) Identificación, NIF ou CIF, e domicilio dos presuntos responsables dos feitos en calidad de promotor das obras, propietario dos terreos, empresario das obras e o técnico redactor do proxecto e director das obras. b) Emprazamento exacto das obras o u usos do solo, grafado sobre os planos de ordenación do planeamento urbanístico vixente. C) Existencia ou non de licencia urbanística municipal que dea cobertura ás obras existentes, e, se é o caso, grado de axuste das obras ás condicións da licencia outorgada. D) Preceptos da Lei de ordenación urbanística e protección do medio rural de Galicia e determinancións do planeamiento urbanístico que se consideren vulnerados. E) Actuacións realizadas polo concello en relación cos feitos constitutivos de infracción. F) Calquera outra circunstancia que poida resultar relevante para a plena restauración da legalidade urbanística vulnerada e a restitución dos bens afectados ó estado anterior á producción da situación ilegal, así como para a sanción dos responsables das infraccións urbanísticas cometidas (folio 10 del expediente). 2. En respuesta al requerimiento se remite oficio por la Alcaldía el 18 de febrero de 2003 en el que el Alcalde se limita a participar al Servicio de Urbanismo e Inspección Territorial la incoación por el Ayuntamiento de un expediente de información previa (folio 11 del expediente). 3.- En atención a la respuesta dada al requerimiento, con fecha 19 de febrero, se remite nuevo oficio por el Jefe de Servicio al Alcalde, en el que tras advertirle que en el acuerdo de la Comisión de Gobierno de 26 de enero de 2001 no se concedió licencia para la ejecución de los garajes; que mientras no se produzca la aprobación del Plan General de Ordenación Urbana en tramitación no podrán ejecutarse y que dado que las obras de ejecución afectan a un área libre según el planeamiento vigente la competencia para la protección de la legalidad urbanística corresponde al Conselleiro competente en materia de urbanismo, se recuerda al Alcalde la obligación de remitir la documentación que le fue solicitada en el oficio de 27 de enero de 2003 (folio 12 del expediente). 4.- Con fecha 10 de abril de 2003 el Alcalde Accidental remite oficio al Servicio de Inspección adjuntando cuatro planos de los proyectos constructivos (folios 16 a 23 del expediente). 5. Al folio 43 del expediente consta informe emitido por el arquitecto técnico municipal, de fecha 10 de febrero de 2003, en el que se da cuenta del aprovechamiento del subsuelo del vial sin contar con licencia, lo que origina, junto a la denuncia presentada, la incoación por la Alcaldía de un expediente de restauración de la legalidad urbanística mediante resolución de 6 de marzo (folio 45 del expediente), ordenando la suspensión de los actos de edificación o uso del suelo

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En el fundamento tercero, partiendo de los antecedentes expuestos en el fundamento precedente, la sentencia señala que cuando la Administración autonómica ordena la incoación del expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística las obras no contaban con amparo de licencia, pues la licencia concedida excluía expresamente la ejecución del proyecto en relación a los garajes, indicando que "...no podrán ejecutarse mientras no se produzca la aprobación del Plan General actualmente en tramitación". Además, el acuerdo municipal de 18 de diciembre de 2003, por el que se dejaba sin efecto la citada condición, es de fecha posterior a la incoación del expediente de reposición de la legalidad urbanística y fue anulado por sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de La Coruña y confirmada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia. De todo ello la Sala de instancia concluye que procede la desestimación del recurso pues no es momento para cuestionar la conformidad a derecho de la condición impuesta en la licencia, lo que debió hacerse impugnando la resolución que la otorgó. Los términos en los que se pronuncia la Sala son los siguientes:

(...) TERCERO: En consideración a los antecedentes expuestos en el precedente fundamento de derecho admitirá al menos la recurrente que cuando el 2 de septiembre de 2003 se ordena por la Dirección General de Urbanismo la incoación del expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística infringida por la ejecución de los garajes bajo el subsuelo de un terreno destinado a vial o espacio libre en las Normas Subsidiarias de Planeamiento vigentes, las obras no contaban con amparo de licencia. Dado el tenor literal de la leyenda que se recoge en el acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Sada, de fecha 26 de de enero de 2001, que trascribimos en el precedente fundamento de derecho, queda fuera de toda duda que la licencia de obras que en dicho acuerdo se concede no ampara, es mas, excluye, la ejecución del proyecto con relación a los garajes. Ninguna duda existe, pero ante la insistencia de la recurrente en relación a la existencia de licencia, significar que el informe del aparejador municipal obrante al folio 6 del expediente y el informe del Secretario del Ayuntamiento obrante al folio 7, corrobora la inexistencia de licencia que ampare las obras de construcción de garajes con ocupación del subsuelo de un vial público.

Y el acuerdo de la Comisión de Gobierno de 18 de diciembre de 2003, en cuanto de fecha posterior a la incoación del expediente por parte de la Dirección General de Urbanismo, con independencia de su valoración jurídica, objeto precisamente de valoración en al sentencia que con esta misma fecha se dicta en el recurso de apelación nº 4132/07, tampoco puede servir de apoyo para sostener la falta de competencia que se aduce como principal motivo impugnatorio de la resolución recurrida. Y es que aunque a la fecha de dictarse la resolución de la Dirección General de Urbanismo declarando ilegalizables las obras y ordenando su demolición, el 12 de enero de 2004, la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento había adoptado el indicado acuerdo de 18 de diciembre de 2003, por el que dejaba sin efecto la "condición" impuesta en el de 26 de enero de 2001, tal circunstancia no justifica el cuestionamiento de la competencia de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas y Vivienda. La fecha relevante, a efectos de resolver sobre la competencia, en atención a que el Ayuntamiento tiene conocimiento de la incoación del expediente por la Consellería al menos el 8 de septiembre de 2003, día en que se le notifica la resolución e incoación y la suspensión de las obras, no puede ser otra que la fecha de la incoación del expediente o en su caso la de notificación de la incoación al Ayuntamiento, pues debe entenderse que a partir de una u otra fecha, incluso podría retrotraerse al momento en que tiene el Ayuntamiento conocimiento de la incoación de las diligencias informativas, la Administración municipal había perdido su competencia para la concesión de una licencia como la que se afirma concedida en el acuerdo municipal de 18 de diciembre de 2003.

No hay términos hábiles para que ahora se pueda declarar la no conformidad a derecho del acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Sada, de fecha 26 de enero de 2001, de concesión de licencia, y habrá que admitir que con relación a los garajes a construir en el subsuelo del vial se concedió la licencia con carácter condicional, sorprendentemente condicionada a la modificación del planeamiento y ello propiciado por un convenio urbanístico que por suponer una disposición de la potestad de planeamiento por vía contractual carece de virtualidad, sin perjuicio de las consecuencias que en otro orden distinto al urbanístico pueda producir su incumplimiento. Pero la circunstancia de que no se pueda declarar ahora como disconforme a derecho el referido acuerdo de 26 de enero de 2001 en el extremo indicado, no constituye obstáculo para concluir, a los efectos de resolver sobre la competencia de la Consellería, que esta deviene del hecho de que la licencia condicionada precisamente por condicionada, no desplegaba su eficacia. Cuando la Dirección General de Urbanismo decide incoar el expediente de reposición de la legalidad urbanística era competente para ello pues ha de equipararse al supuesto de inexistencia de licencia, contemplado en el artículo 213.1 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre , el de licencia que por condicionada no despliega su eficacia. Y esa competencia perdura en el tiempo en cuanto impedía al Ayuntamiento de Sada, al menos desde que tiene conocimiento de la incoación del expediente, a dejar sin efecto en su resolución de 18 de diciembre de 2003 la condición impuesta, resolución además anulada en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de A Coruña y confirmada en apelación por esta Sala en sentencia de esta fecha.

En consecuencia con lo hasta aquí expuesto el recurso debe ser desestimado, siendo de significar que resulta absolutamente irrelevante que la construcción de lo autorizado en la licencia de 26 de enero de 2001 exigiera la ocupación del Subsuelo del vial y que no es ahora momento procesal adecuado para que la recurrente pueda cuestionar, por cierto con múltiples argumentos, la conformidad a derecho de la condición impuesta en dicha licencia, cuando debió de hacerlo impugnando la resolución que la concede. No obstante parece oportuno reproducir ahora lo expresado en los fundamentos de derecho sexto y séptimo de la sentencia de apelación ya indicada: "SEXTO: Las demás cuestiones planteadas por las partes apelantes tienen que ser tratadas de forma conjunta. La licencia Nº 73 del año 2001 fue otorgada para la construcción de un edificio cuya entrada se realizaba y cuya fachada principal daba a un vial previsto como público en las Normas Subsidiarias municipales. La eficacia de la licencia estaba condicionada al cumplimiento de las prescripciones de carácter general de las Ordenanzas Municipales. El párrafo tercero del artículo 23.6de las Normas Subsidiarias imponía en suelo urbano la cesión de los terrenos dedicados a viales. En la certificación de 26-5-2000 que precede a las escrituras de permuta ya se indica que para el aprovechamiento del subsuelo de los terrenos que la codemandada debe ceder para vial es necesaria la modificación del planeamiento general municipal. Esa es la razón de que la licencia Nº 73 -cuya conformidad a derecho no se enjuicia en este proceso- se conceda de conformidad al proyecto presentado, que incluye los aparcamientos en el subsuelo del vial, pero con la salvedad de que éstos no podrán ejecutarse hasta la aprobación del nuevo PGOM. Aunque las cesiones de terrenos para viales no se hubiesen documentado se produjo su entrega en la realidad, pues se convirtieron en los viales previstos en el planeamiento y necesarios para la posibilidad de edificación de las parcelas contiguas a ellos, lo que justifica la posibilidad de actuación de la Administración autonómica. No cabe hablar tampoco de unos bienes patrimoniales del Ayuntamiento porque si el planeamiento los clasificó como viales públicos la alteración de su calificación jurídica se produjo de forma automática de acuerdo con lo establecido en el artículo 81.2.a) de la Ley de Bases de Régimen Local . SEPTIMO: Con independencia de si podía concederse una licencia en esos términos, la condición impuesta en la Nº 73 era plenamente conforme a derecho. El artículo 11 de la Ley 1/1997 preveía en su apartado f) que el planeamiento permitiese localizar aparcamientos privados en el subsuelo de los viales públicos, pero esa previsión no la contenían las Normas Subsidiarias de Sada, aprobadas con anterioridad, por lo que era necesario proceder a su modificación para autorizar ese uso. En consecuencia la determinación contenida en la licencia era perfectamente ajustada a derecho. El acto de concesión de la licencia ni fue recurrido por nadie ni se tramitó respecto a él procedimiento alguno de revisión. Tampoco podía ser revocada la indicación de que hasta que se modificase el planeamiento no se podían ejecutar los aparcamientos previstos bajo un vial público, pues tal indicación, por la razón indicada -y, como queda dicho, con independencia de la conformidad a derecho de tal forma de concesión de una licencia o de los convenios urbanísticos con ella relacionados, que no se plantea en este pleito- respondía a lo establecido en el artículo 11.f) la Ley 1/1997 , y llevarla a cabo suponía tanto su infracción como, una vez entrada en vigor, la del artículo 47.8 de la Ley 9/2002 (en su redacción original), ya que este último era de plena aplicación, pues los artículos 17, 18 y 19 de la Ley últimamente citada lo que regulan son los derechos, las obligaciones y el aprovechamiento correspondientes a los propietarios del suelo urbano consolidado, pero no la naturaleza y características de la red viaria pública y la posibilidad de aparcamiento en su subsuelo, que están específicamente establecidas, en el suelo urbano consolidado, en los apartados f) y g) de su artículo 54. Por ello los recursos de apelación sólo pueden ser acogidos en el particular al que se hace referencia en el fundamento cuarto de esta sentencia, respecto del cual el recurso contencioso-administrativo ha de ser declarado inadmisible"

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La representación de Cándido Losada e Hijos, S.A. preparó recurso de casación contra dicha sentencia y efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 31 de octubre de 2008 en el que formula diez motivos de casación, los dos primero al amparo del artículo 88.1.c/ la Ley reguladora de esta Jurisdicción y los restantes por el cauce del artículo 88.1.d/ de la misma Ley . El enunciado y contenido de tales motivos es, en síntesis, el siguiente:

1. - Infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por incongruencia omisiva de la sentencia, pues no se pronuncia sobre la cuestión formulada en la demanda relativa al error cometido por la Administración al considerar a la entidad Atlántida Ecopromociones, S.L. como promotora de las obras denunciadas, siendo así que el único promotor era la entidad Cándido Losada e Hijos, S.A.

2. - Infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por incongruencia omisiva de la sentencia, pues no se pronuncia sobre el motivo de impugnación planteado en el fundamento tercero de la demanda relativo a la incompetencia de la Administración autonómica para la incoación del expediente por falta de los presupuestos legalmente establecidos, ya que la Junta de Galicia al incoar, tramitar y resolver el expediente, había invertido el procedimiento previsto en el artículo 60 de la Ley 7/1985 , reguladora de las bases del régimen local.

3. - Infracción del artículo 130 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , pues la sentencia confirma la imposición de un obligación a un tercero que no fue promotor de las obras, la entidad Atlántida Ecopromociones, S.L., y el principio de responsabilidad es aplicable no sólo a los expedientes sancionadores sino también a los expedientes de reposición de la legalidad urbanística.

4. - Infracción de los artículos 62.1.b / y 102 de la Ley 30/1992 , ya que las obras de aparcamiento no se encuentran entre las que se prevén en el artículo 213.1 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia , para atribuir competencia a la Administración autonómica; la totalidad de las obras se había construido al amparo de una licencia cuya condición era nula, tal y como se declaró por acuerdo del Ayuntamiento de Sada de 18 de diciembre de 2003, que no hizo más que declarar de forma explícita la nulidad "ex tunc" de la condición impuesta; la Junta de Galicia carecía por ello de competencia para incoar el expediente y desde que tuvo conocimiento de la nulidad de la resolución que declaró de forma expresa la nulidad de la condición impuesta a la licencia debió archivar el expediente y requerir al Ayuntamiento para que procediera a la revisión de la licencia.

5. - Infracción de los artículos 60 , 63 y 65 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , de Bases de Régimen Local, de los artículos 9,3 y 140 de la Constitución -que se citan al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial - y del artículo 62.1.b / y e/ de la Ley 30/1992 , ya que no concurrían los requisitos legalmente exigidos para que la Administración autonómica incoase el expediente de reposición de la legalidad urbanística; y desde el 18 de diciembre de 2003, fecha en la que se dicta el acuerdo municipal que deja sin efecto la condición impuesta en la licencia concedida, debía haber archivado el expediente y requerido al Ayuntamiento para revisar la licencia.

6. - Infracción de los artículos 60 , 63 y 65 de la Ley de Bases de Régimen Local , 140 de la Constitución y 62.1.b ) y e) de la Ley 30/1992 , y de la jurisprudencia que cita, pues la sentencia de instancia ha convertido a la Administración local en una Administración subordinada a la Junta de Galicia, al permitir que la Administración autonómica haya incoado de motu propio un expediente de reposición de la legalidad urbanística.

7. - Infracción de la jurisprudencia que establece que las condiciones que se incorporen a una licencia deben estar fundadas en la normativa aplicable a ese momento, sin que quepa imponer condiciones basadas en las determinaciones de un futuro planeamiento. La condición impuesta en la licencia era por ello nula, por lo que las obras referidas a los aparcamientos siempre estuvieron amparadas por la licencia urbanística.

8. - Infracción de los artículos 317 , 318 y 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, pues la documentación obrante en el expediente y aportada por la recurrente en el proceso de instancia acredita que los terrenos sobre los que se realizaron las obras, en el momento de su ejecución, no habían sido objeto de cesión formal, por lo que continuaban siendo de titularidad privada.

9. - Infracción por la sentencia de la jurisprudencia que cita, de la que se deriva que la construcción de un aparcamiento subterráneo no implica una alteración sustancial de la zonificación o uso urbanístico de los terrenos.

10. - Infracción del artículo 9.3 de la Constitución -que se cita al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial - y del artículo 57.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , por haber aplicado la sentencia de forma indebida la Ley autonómica 9/2002, cuando a tenor de lo dispuesto en la disposición transitoria décima de dicha norma , y habiéndose cometido la infracción con anterioridad a su entrada en vigor, correspondía la aplicación de la Ley 1/1997, de 24 de marzo, del Suelo de Galicia.

Termina el escrito solicitando que se estime el recurso, casando y anulando la sentencia recurrida y que se dicte otra por la que se estime el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

Por providencia de la Sección Primera de esta Sala de 6 de marzo de 2009 se acordó la admisión del recurso de casación y la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta conforme a las reglas del reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, por providencia de 6 de mayo de 2009 se dio traslado del escrito de interposición del recurso a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días formalizase su oposición.

La representación de la Junta de Galicia presentó escrito con fecha 1 de julio de 2009 en el que solicita la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia recurrida. En relación al primer motivo de casación alega que la cuestión relativa a la entidad responsable de la ejecución de las obras fue tratada en el expediente y no resulta relevante, pues, admitiendo de forma hipotética que la única responsable fuera la recurrente, ésta asume plenamente su responsabilidad. En relación al segundo motivo de casación, la sentencia razona en extenso por qué considera que la Comunidad Autónoma es competente para la incoación del expediente de reposición de la legalidad urbanística. El tercer motivo de casación comparte la misma argumentación que el primero, pero se formula ahora al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . El cuarto motivo reitera los planteamientos de la demanda, que ya fueron respondidos por la sentencia, basándose en la infracción de derecho autonómico, por lo que sería claramente inadmisible. A continuación expone la parte recurrida que la competencia autonómica se produce al amparo del artículo 213 de la Ley 9/2002 , siendo evidente la ausencia de licencia para la construcción de los garajes, que es disconforme con las normas urbanísticas y por ello la obra ejecutada es claramente ilegal. La recurrente defiende la autonomía del Ayuntamiento pues su actuación le ha sido claramente favorecedora, permitiendo la construcción de un parking cuando se carecía de licencia para ello y anulando con posterioridad la condición que constaba en la licencia. La recurrente formula alegaciones reiterando lo ya argumentado con anterioridad, sin desvirtuar lo razonado en la sentencia. Por todo ello, el escrito de la Junta de Galicia termina solicitando que se desestime el recurso de casación con imposición de las costas a la recurrente.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 13 de marzo de 2012, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

En las presentes actuaciones se examina el recurso de casación nº 5456/08 interpuesto por la representación de Cándido Losada e Hijos, S.A. contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Galicia de 3 de abril de 2008 que desestima el recurso contencioso-administrativo (recurso 4040/2005 ) interpuesto por dicha entidad mercantil contra la resolución de la Consejería de Política Territorial, Obras Públicas y Vivienda de 24 de noviembre de 2004 desestimatoria del recurso de reposición dirigido contra resolución de 12 de enero de 2004 por la que se declaran ilegalizables la obras consistentes en las construcción de unos garajes subterráneos en la Avenida del Puerto de Sada y se ordena la demolición.

En el antecedente segundo hemos dejado reseñadas las razones que expone la sentencia recurrida para fundamentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Procede pues que pasemos a examinar los motivos de casación aducidos, cuyos enunciados y contenido hemos resumido en el antecedente tercero.

En el motivo primero la recurrente alega la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por incongruencia omisiva de la sentencia, al no pronunciarse sobre la cuestión planteada en la demanda relativa a la inexactitud de la Administración al considerar como promotora de las obras denunciadas a la entidad Atlántida Ecopromociones, S.L. cuando el único promotor era la entidad Cándido Losada e Hijos, S.A., habiéndose presentado junto al escrito de demanda documentación acreditativa de dicho extremo.

El motivo debe ser desestimado.

La incongruencia omisiva se produce cuando en la sentencia no se resuelve alguna de las cuestiones controvertidas en el proceso ( artículo 67.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ), procede recordar aquí la doctrina reiterada de esta Sala, de la que son muestra la sentencia de esta Sección 5ª de 12 de marzo de 2008 (casación 4054/05 ) y las demás sentencias que en ella se citan, que recogen, a su vez, la doctrina establecida en sentencia de la Sección 3ª de 11 de octubre de 2004 (casación 4080/99 ). Esta sentencia mencionada en último lugar se expresa en los siguientes términos:

(...) desde la STS de 5 de noviembre de 1992 , esta Sala viene señalando determinados criterios para apreciar la congruencia o incongruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No sucede así con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso.

Asimismo, esta Sala tiene declarado que el principio de congruencia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. El requisito de la congruencia no supone que la sentencia tenga que dar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes, siempre que exteriorice, tomando en consideración las pretensiones y alegaciones de aquéllas, los razonamientos jurídicos que, en el sentir del Tribunal, justifican el fallo (Cfr. SSTS de 20 de diciembre de 1996 y 11 de julio de 1997 , entre otras muchas). Basta con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991 , 3 de julio de 1991 , 27 de septiembre de 1991 , 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000 , entre otras muchas). Y se han de ponderar, además, las circunstancias singulares para inferir si el silencio respecto de alguna pretensión ejercitada debe ser razonablemente interpretado como desestimación implícita o tácita de aquélla ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1993 y 5 de febrero de 1994 )...

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Así entendido el significado y alcance de la incongruencia omisiva, no apreciamos que la sentencia aquí recurrida incurra en ese defecto.

En el escrito de demanda, con carácter previo a los fundamentos de carácter jurídico material, la parte actora alegaba que la Administración autonómica había cometido un desacierto al considerar a la entidad Atlántida Ecopromociones, S.L. como promotora de las obras, pues las obras consistentes en la construcción de los garajes bajo espacios libres y vial, consideradas ilegales por la Administración autonómica tenían como único promotor a la entidad Cándido Losada e Hijos, S.A. -demandante en la instancia y ahora recurrente en casación-, única titular de la licencia de obra nº 73/01 de "reforma y ampliación de edificio de 37 viviendas en Avda. do Porto núm. 25 de Sada". Señalaba entonces la demandante que las obras de las que eran promotoras las dos entidades eran las realizadas en el solar contiguo, en virtud de la licencia urbanística 696/2000, cuya conformidad a derecho no fue cuestionada. Para acreditar dichos extremos, adjuntaba al escrito de demanda copia de una certificación expedida por el Secretario del Ayuntamiento en relación a la titularidad de las obras y de su promoción, así como copias de los planos relativos al estado final del edificio de 37 viviendas, bajos y garajes y del edificio correspondiente al solar contiguo.

Ahora bien, la parte actora se limitó a señalar la existencia de dicho desacierto en la resolución impugnada, sin invocar la infracción de ningún precepto normativo y sin formular ningún tipo de pretensión anulatoria vinculada a aquél; y, teniendo en cuenta que la demandante asumía su calidad de promotora y ejecutora de las obras que dieron origen al expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística, no justificaba su legitimación ni el interés que pudiera tener para defender a un tercero ajeno al proceso ( artículo 19.1.a/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ). Así las cosas, la Sala de instancia no consideró que existiese una pretensión anulatoria basada en aquella alegación ni un motivo de impugnación autónomo que demandase un pronunciamiento específico. A mayor abundamiento, en el escrito de conclusiones la parte actora no hizo alusión a este extremo ni a la prueba documental aportada, lo que corrobora la idea que se trataba de una alegación a la que la propia demandante no confería la relevancia que ahora pretende atribuirle en casación.

A tal efecto resulta significativo que, frente a aquella alegación que se hacía en la demandada, desprovista de toda valoración jurídica, ahora en casación -motivo tercero, del que nos ocuparemos más adelante- se plantea por vez primera la infracción del principio de responsabilidad recogido en el artículo 130 de la Ley 30/1992 , aduciendo la recurrente que dicho principio es aplicable no sólo a los expedientes sancionadores sino también a los expedientes de restablecimiento de la legalidad urbanística.

En el motivo segundo la recurrente invoca de nuevo la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por incongruencia omisiva de la sentencia, al no pronunciarse sobre la cuestión planteada en el fundamento jurídico tercero de la demanda relativa a la incompetencia de la Administración autonómica para incoar directamente el expediente de reposición de la legalidad urbanística sin haber hecho requerimiento alguno a la Corporación local, invirtiendo con ello el procedimiento previsto en el artículo 60 de la Ley de Bases de Régimen Local .

El motivo de casación debe ser desestimado.

Partiendo de la jurisprudencia que hemos dejado reseñada en el fundamento jurídico anterior, y poniendo en relación el desarrollo del motivo de casación con los apartados de la fundamentación de la sentencia que antes hemos trascrito, se advierte con claridad que la decisión de la Sala de instancia no incurre en la incongruencia que se le reprocha. Como hemos visto, la sentencia recurrida fundamenta su decisión en una premisa muy clara, la competencia de la Administración autonómica para incoar el expediente de reposición de la legalidad urbanística; y parte para ello de la normativa autonómica que atribuye a la Consejería la competencia para la incoación de este tipo de procedimientos por tratarse de obras realizadas sin licencia sobre terrenos calificados por el planeamiento como zonas verdes, espacios libres, dotaciones o equipamientos, analizando de forma detallada la documentación obrante en el expediente en relación a la licencia condicionada concedida y a la actuación seguida por la Administración autonómica, describiendo el contenido de los diferentes requerimientos dirigidos por dicha Administración al Concello en los que le solicita documentación y le informa sobre la ilegalidad de la construcción que se estaba ejecutando (fundamento segundo de la sentencia).

Además, la sentencia explica que el acuerdo municipal que dejó sin efecto la condición impuesta en la licencia de obras concedida, y con el que se pretendía justificar la existencia de autorización para la construcción de los garajes, fue impugnado en vía jurisdiccional por la Administración autonómica y anulado por sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, luego confirmada en apelación.

El planteamiento de la Sala de instancia alberga, si se quiera de forma implícita, pero inequívoca, un claro pronunciamiento a favor de la competencia de la Administración autonómica, poniendo de manifiesto que dicha Administración ha ejercitado competencias que le son propias según la legislación autonómica - artículo 213.1 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia -, ha requerido a la Administración local para que actúe y ha impugnado ante los Tribunales el acuerdo local que resultaba contrario al ejercicio de sus competencias y con el que pretendía amparar una actuación ilegal.

En el motivo tercero la recurrente alega la infracción del principio de responsabilidad recogido en el artículo 130 de la Ley 30/1992 , en cuanto la sentencia confirma la imposición de una obligación a un tercero -Atlántida Ecopromociones, S.L.- que no ha sido promotor de las obras.

El motivo de casación debe ser desestimado.

Como hemos visto en el fundamento segundo, la recurrente plantea por primera vez en casación la infracción del citado artículo 130 de la Ley 30/1992 . Tal vulneración no aparece tratada en la sentencia ya que, según hemos visto, la demanda se limitó a señalar el desacierto de la Administración al incluir en su resolución a un tercero que no era promotor de las obras, pero sin que la parte demandante anudase consecuencia jurídica alguna a aquella mención. Por tanto, la que se suscita ahora es una cuestión nueva, introducida por primera vez en casación, sin que pueda imputarse a la sentencia recurrida la infracción de un principio sobre el que no se había suscitado debate en el proceso.

En el motivo cuarto la recurrente alega la infracción de los artículos 62.1.b / y 102 de la Ley 30/1992 , pues la sentencia recurrida ha reconocido a la Administración competencia para la tramitación y resolución del expediente de reposición urbanística siendo así que las obras de aparcamiento no se encuentran entre las que se prevén en el artículo 213.1 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia , para atribuir competencia a la Administración autonómica; y que se habían ejecutado al amparo de una licencia cuya condición era nula. Además, la Junta de Galicia debió archivar el expediente y requerir al Ayuntamiento para que procediera a la revisión de licencia desde que tuvo conocimiento de la nulidad de la condición impuesta en la licencia.

El motivo de casación debe ser desestimado.

En primer lugar, porque la recurrente pretende que esta Sala se pronuncie sobre la interpretación de normativa autonómica ( artículo 213.1, en relación con los artículos 20.1.a ), 22.a ) y 24.3.a) de la Ley 9/2002 ), lo que resulta contrario al artículo 86.4 de la Ley de esta Jurisdicción y a una consolidada jurisprudencia que señala que « (...) no se puede fundar un recurso de casación en la infracción de Derecho autonómico, ni cabe eludir este obstáculo procesal encubriendo la denuncia de la indebida interpretación y aplicación de normas autonómicas bajo una cita meramente ficticia e instrumental del Derecho estatal (...) » ( sentencia de 17 de julio de 2009, casación núm. 2722/2005 ).

En segundo lugar, porque tal y como recoge expresamente la sentencia recurrida, la licencia nº 73/01 concedida a la actora, en la que se establecía expresamente que los garajes no podían ejecutarse mientras no se aprobase el Plan General en tramitación, no fue impugnada por la recurrente; y el acuerdo municipal de 18 de diciembre de 2003 que dejó sin efecto la condición impuesta en la licencia fue luego anulado por sentencia judicial firme. Siendo ello así, el recurso contencioso- administrativo dirigido contra la resolución que pone fin al expediente de reposición de la legalidad urbanística no era, desde luego, el cauce procesal adecuado para cuestionar la legalidad de aquella condición impuesta en la licencia ni el procedimiento seguido por la Administración autonómica para combatir el acuerdo municipal que dejó sin efecto la mencionada condición.

Por su evidente conexión, analizaremos a continuación, de manera conjunta los motivos de casación quinto y sexto.

En el motivo quinto se alega la infracción de los artículos 60 , 63 y 65 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , de Bases de Régimen Local, de los artículos 9,3 y 140 de la Constitución -que se citan al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial - y del artículo 62.1.b / y e/de la Ley 30/1992 , por no concurrir los presupuestos legalmente exigidos para que la Administración autonómica incoase el expediente de reposición de la legalidad urbanística. En el motivo sexto la recurrente señala que la sentencia impugnada ha vulnerado la jurisprudencia que cita ( sentencias del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1999 y 4 de octubre de 1999 ) en relación con la garantía institucional de la autonomía local, convirtiendo a la Administración local en una Administración subordinada de la Administración autonómica.

Los dos motivos de casación deben ser desestimados.

La sentencia de instancia justifica la competencia autonómica en base a la legislación urbanística gallega ( artículo 213.1 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia ), cuya interpretación y aplicación, ya lo hemos señalado, no cabe cuestionar en casación. Partiendo, pues, de la competencia de la Comunidad Autónoma para la incoación del expediente, la sentencia pone de manifiesto que la Administración autonómica no obvió el ámbito de actuación del Concello ni vulneró la autonomía de la Administración Local, pues le solicitó la documentación relativa a las obras que se estaban ejecutando, advirtiéndole de la ausencia de licencia para la construcción de garajes; requirió al Ayuntamiento para que anulase el acuerdo municipal de 18 de diciembre de 2003 que había dejado sin efecto la condición impuesta en la licencia, que prohibía la ejecución de las obras de construcción de garajes en tanto no se produjera la aprobación del Plan General (folio 127 del expediente); y, en fin, ante la falta de respuesta al requerimiento la Administración autonómica acudió finalmente a la vía jurisdiccional, donde obtuvo la anulación de aquel acuerdo municipal.

Vemos así que la Administración autonómica actuó en ejercicio de una competencia legalmente reconocida, requirió a la Administración local para que anulase el acuerdo de 18 de diciembre de 2003, por considerarlo contrario a la legislación urbanística gallega ( artículo 47. 8 de la Ley 9/2002 y artículo 65.1 de la Ley 7/1985 ) e impugnó el citado acuerdo ante los Tribunales ( artículo 63.1.a/ de la Ley 7/1985 ); y todo ello con observancia de la normativa recogida en la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local, respetando el marco jurídico que regula las relaciones entre dichas Administraciones y sin que se haya vulnerado la autonomía municipal ni convertido a la Administración local -como afirma la recurrente- en una Administración subordinada a la Administración autonómica.

En el motivo séptimo la recurrente alega la infracción de la jurisprudencia en la que se declara que las condiciones que se incorporen a las licencias deben estar fundadas en la normativa aplicable a ese momento, sin que se posible imponer condiciones basadas en las determinaciones de un futuro planeamiento.

El motivo de casación debe ser desestimado.

En primer lugar, porque tal y como hemos indicado en el fundamento quinto, y también lo señala la sentencia de instancia, la licencia condicionada no fue impugnada en su momento, y lo que se anuló por sentencia judicial firme fue precisamente el acuerdo municipal de 18 de diciembre de 2003 que dejaba sin efecto la condición impuesta en la licencia. Por tanto, el recurso contencioso-administrativo dirigido contra la resolución de la Administración autonómica que pone fin al expediente de reposición de la legalidad urbanística no constituía cauce procesal adecuado para cuestionar la legalidad de la condición impuesta en la licencia; ni, obviamente, es cauce adecuado para abordar esa cuestión el presente recurso de casación.

Por lo demás, la formulación del motivo resulta inasumible porque la recurrente cita la fecha de cuatro sentencias, y reproduce parcialmente el contenido de una de ellas, pero no realiza esfuerzo alguno de identificación de la doctrina que establecieron poniéndola en relación con el caso que aquí se examina, que es lo exigible cuando se formula un motivo de casación por infracción de la jurisprudencia. Puede verse en este sentido la sentencia de 17 de noviembre de 2010 (casación 1447/2009 ).

En el motivo octavo se alega la infracción de los artículos 317 , 318 y 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no haber tenido en cuenta la sentencia los documentos que acreditan que los terrenos sobre los que se realizaron las obras, en el momento de su ejecución, no habían sido objeto de cesión formal al Ayuntamiento y continuaban siendo propiedad privada.

El motivo de casación debe ser desestimado.

En primer lugar, porque la ausencia de pronunciamiento en la sentencia o su falta de motivación sobre alguna de las pretensiones y argumentos de impugnación formulados por las partes debía haber sido denunciada por la vía del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , por incongruencia omisiva o falta de motivación de la sentencia, y no por el cauce del artículo 88.1.d/, que es el escogido para formular el motivo.

En segundo lugar, las cuestiones relativas a la titularidad de los terrenos, tal y como se desprende del fundamento tercero de la sentencia aquí recurrida, fueron abordadas en la sentencia dictada en apelación en relación con la impugnación que la Administración autonómica dirigió contra del acuerdo municipal de 18 de diciembre de 2003, estableciéndose allí que "....aunque las cesiones de terrenos para viales no se hubiesen documentado se produjo su entrega en la realidad, pues se convirtieron en los viales previstos en el planeamiento y necesarios para la posibilidad de edificación de las parcelas contiguas a ellos, lo que justifica la posibilidad de actuación de la Administración autonómica. No cabe tampoco hablar de unos bienes patrimoniales del Ayuntamiento porque si el planeamiento los clasificó como viales públicos la alteración de su calificación jurídica se produjo de forma automática de acuerdo con lo establecido en el artículo 81.2.a) de la Ley de Bases de Régimen Local ...el artículo 11 de la Ley 1/1997 preveía en su apartado f) que el planeamiento permitiese localizar aparcamientos privados en el subsuelo de los viales públicos, pero esa previsión no la contenías las Normas Subsidiarias de Sada, aprobadas con anterioridad, por lo que era necesario proceder a su modificación para autorizar ese uso" .

En fin, la cuestión planteada en el motivo de casación requiere la interpretación y aplicación de la normativa autonómica reguladora de los supuestos en los que la Administración autonómica es competente para la incoación de este tipo de procedimientos, que se refiere a actos de edificación o uso del suelo que se realicen sin licencia u orden de ejecución sobre terrenos calificados por el planeamiento como zonas verdes, espacios libres, dotaciones o equipamientos públicos; y como ya hemos señalado, la interpretación de esa normativa autonómica no puede cuestionarse en el presente recurso de casación.

En el motivo noveno se alega la infracción de la jurisprudencia relativa a la ausencia de previsión de aparcamientos en los Planes, citándose en el motivo varias sentencias y reproduciéndose fragmentos de dos de ellas, pero, al igual que hemos visto en el motivo séptimo, a efectos de que prospere un motivo de casación basado en la vulneración de jurisprudencia resulta enteramente insuficiente la transcripción de frases o párrafos aislados de una o varias sentencias si no se pone en relación el contenido de lo resuelto en ellas con el caso que se examina, ni se expone un razonamiento explicativo de la forma en que dicha jurisprudencia habría resultado vulnerada.

Por último, en el motivo décimo la recurrente alega la infracción del artículo 9.3 de la Constitución -que se cita al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial - y del artículo 57.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , por haber aplicado la sentencia de forma indebida la Ley autonómica 9/2002, cuando, a tenor de lo dispuesto en la disposición transitoria décima de dicha norma , y habiéndose cometido la infracción con anterioridad a su entrada en vigor, correspondía la aplicación de la Ley 1/1997, de 24 de marzo, del Suelo de Galicia.

El motivo de casación no puede prosperar pues lo que en realidad se pretende, bajo la artificiosa cita de los artículos 9.3 de la Constitución y 57.3 de la Ley 30/1992 , es, sencillamente, que revisemos la interpretación y aplicación que ha hecho de la Sala de instancia de determinados preceptos de procedencia autonómica, lo que resulta contrario a lo dispuesto en los artículos 86.4 y 89.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . Como señala la sentencia de esta Sala de 17 de julio de 2009 (casación 2722/2005 ) « (...) no se puede fundar un recurso de casación en la infracción de Derecho autonómico, ni cabe eludir este obstáculo procesal encubriendo la denuncia de la indebida interpretación y aplicación de normas autonómicas bajo una cita meramente ficticia e instrumental del Derecho estatal (...)»

Por las razones expuestas el recurso de casación debe ser desestimado, debiendo imponerse las costas a la parte recurrente según establece el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . Ahora bien, como permite el apartado 3 del mismo artículo, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la parte recurrida al oponerse al recurso de casación, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de mil quinientos euros (1.500 €) por el concepto de honorarios de defensa de la Xunta de Galicia.

Vistos los preceptos citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción .