SAP Pontevedra 638/2011, 15 de Diciembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 638/2011 |
| Fecha | 15 Diciembre 2011 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00638/2011
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 745/11
Asunto: CONCURSO ABREVIADO 143/10
Procedencia: MERCANTIL NÚM. 3 PONTEVEDRA (VIGO)
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.638
En Pontevedra a quince de diciembre de dos mil once.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de concurso abreviado 143/10, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 3 de Pontevedra (Vigo), a los que ha correspondido el Rollo núm. 745/11, en los que aparece como parte apelante: POLITEM representado por el procurador D. JOSÉ MARQUINA VÁZQUEZ, y asistido por el Letrado D. ANTONIO SALVADOR DE SAS FOJÓN; D. Clemente, representado por el procurador Dª MARIA ROSA MARQUINA TESOURO, y asistido del letrado D. ANTONIO SALVADOR DE SAS FOJÓN, y como parte apelado: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, no personado y MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado Mercantil núm. 3 de Pontevedra (sede en Vigo), con fecha 10 junio 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Que estimado parcialmente las pretensiones formuladas por la Administración concursal y el Ministerio Fiscal debo declarar y declaro:
Que el concurso de POLITEM SL es culpable por concurrencia de las conductas narradas en los fundamentos de derecho, incardinadas en el 164.2.1º LC. Que el administrador de derecho de la citada mercantil D. Clemente tiene la condición de persona afectada por la calificación.
Y DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Clemente a TRES años de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período; a abonar a los acreedores concursales el 30% de lo que no perciban en la liquidación de la masa activa; a la pérdida de cualquier derecho que el mismo tenga como acreedor concursal o de la masa.
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."
Notificada dicha resolución a las partes, por Politem, D. Clemente, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día uno de diciembre para la deliberación de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
En virtud del precedente Recurso por la apelante Politem S.L. se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Concurso nº 143/10 por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 con sede en Vigo, a fin de que quede sin efecto la calificación como culpable del mismo con arreglo al art. 164.2.1º de la LC, esto es, por la concurrencia del incumplimiento sustancial de la llevanza de contabilidad asi como de la comisión de irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera en la efectivamente llevada.
Argumenta a su favor que la sentencia ha sido incongruente por pronunciarse sobre una causa de las señaladas en el art. 164.2.1º que no había sido invocada por la Administración Concursal ni por el Ministerio Fiscal; en segundo lugar el error en la valoración de la prueba para llegar a la conclusión de culpabilidad; y, e inexistencia de responsabilidad por parte del administrador de la mercantil.
Recurre asimismo D. Clemente, en calidad de administrador de la concursada por la inhabilitación de tres años que le fue impuesta así como la participación exagerada en el déficit concursal de 30%, máxime cuando solo podría proclamarse respecto a las deudas posteriores a la existencia de una situación de insolvencia. Asimismo considera que el fallido concursal no le resulta imputable porque con su actuación no ha provocado ni aumentado la situación de insolvencia de la concursada.
El artículo 164.1 LC establece que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o de hecho.
Esta es la cláusula definitoria de la culpabilidad concursal. Los problemas de prueba han llevado al legislador a establecer unas presunciones absolutas para la calificación como culpable en el artículo 164.2 LC, y unas presunciones relativas que admiten prueba en contrario, no del concurso culpable, sino que se refieren al dolo o culpa grave que interviene a tal efecto, es decir, en la generación o agravación de la insolvencia (artículo 165 LC ).
Pero al margen de esas presunciones, el criterio de atribución de la pertinente responsabilidad anudada a la calificación del concurso como culpable recae, no sobre la producción de un resultado que es el propio de la situación concursal, el estado de insolvencia, sino sobre la conducta del deudor. El criterio determinante de la calificación se hace radicar no en la situación de insolvencia en sí sino en la valoración que ha de merecer la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o en su producción misma. En consecuencia, es culpable el concurso en aquellos supuestos en que el origen o el empeoramiento de la insolvencia descansan en una conducta dolosa o con culpa grave por parte del deudor, lo que exige un elemento intencional o subjetivo en el proceder, conforme al cual ha infringido los deberes más elementales que sobre él recaen y que tienden a evitar la producción de un estado de insolvencia o su agravamiento.
El legislador tipifica tres conductas que merecen por su mera realización que el concurso se califique culpable, sin necesidad de probar que se han realizado con dolo o culpa grave. Pero admiten la prueba en contrario, por lo que el deudor o la persona afectada por la calificación podrán oponerse negando que en la realización de estas conductas haya mediado dolo o culpa grave, y evitar así la calificación. La calificación de culpabilidad en los supuestos expresamente tipificados por el legislador, por tanto, depende de la existencia de dolo o culpa grave en la conducta del deudor o de sus administradores, no de que la conducta haya agravado o no la insolvencia, aunque ello sea su consecuencia. Sólo en el primer párrafo del artículo 164 de la LC, que no describe conductas concretas sino que establece una regla abierta de valoración de la culpabilidad, se liga una cosa con la otra. El resto de reglas constituyen un tipo legal cerrado, específico y propio. Por esta razón, desgajar la primera norma del artículo 165 para conectarla con la regla abierta supone mezclar de forma indebida normas jurídicas que responden a principios diferentes: si las conductas específicamente tipificadas suponen por su propia esencia la culpabilidad del concurso y no tienen por qué guardar relación con que el administrador haya agravado o no la insolvencia, en esta primera fase de la calificación este extremo no es determinante. Como señalaba la Exposición de Motivos de la LC, "la ley formula el criterio general de calificación del concurso como culpable y la continuación enuncia una serie de supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza, y otra de supuestos que, salvo prueba en contrario, son presuntivos de dolo o culpa grave, por constituir incumplimiento de determinadas obligaciones legales relativas al concurso." Es este incumplimiento el que acarrea, salvo prueba en contrario, la culpa grave o el dolo, y en consecuencia la culpabilidad no la agravación del presupuesto objetivo. ( SS A Barcelona 21 de febrero de 2008 )
En resumen: como expone la sentencia recurrida, son requisitos para el éxito de la pretensión de calificación: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa, elemento favorecido por las presunciones legales; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso. Si la conducta se encuentra tipificada en el art. 164.2, bastará la realización de la hipótesis de hecho de la norma para concluir la culpabilidad; en las conductas del art. 164.1 y del art. 165 será necesario acreditar todos los elementos anteriores; pero en las de este último precepto, presumido iuris tantum el dolo o culpa, la carga de la prueba se distribuye de la siguiente forma: quien sostenga la pretensión de culpabilidad habrá de acreditar el comportamiento, activo u omisivo del deudor y la relación causal entre dicha conducta y la generación o agravación de la insolvencia, mientras que, presumido el dolo o la culpa, será el deudor o la persona afectada por la calificación la que deba convencer sobre su falta de concurrencia.
En punto a las obligaciones del empresario en relación con la contabilidad, la norma concursal establece una gradación en la valoración de las conductas, castigando con mayor gravedad la comisión de irregularidades contables relevantes (basta su detección, para que se declare la culpabilidad) y con menor intensidad el incumplimiento de otros deberes: la no formulación de cuentas, la no sumisión de éstas a auditoría en los casos en que proceda, o la falta de depósito de las cuentas en el Registro Mercantil en uno de los tres ejercicios anteriores a la declaración del concurso. En estos casos no basta el...
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