SJMer nº 6, 25 de Mayo de 2012, de Vigo
| Ponente | JOSE MARIA BLANCO SARALEGUI |
| Fecha de Resolución | 25 de Mayo de 2012 |
| Número de Recurso | 69/2010 |
JUZGADO MERCANTIL Nº3
PONTEVEDRA
CONCURSO 69/10
SECCIÓN SEXTA
SENTENCIA
En Vigo, a 25 de mayo de 2012
José Mª Blanco Saralegui, Magistrado Juez del juzgado mercantil nº 3 de Pontevedra, habiendo visto el incidente concursal de oposición a la calificación culpable en autos registrados con el número 69/10 instados por la Administración concursal y el Ministerio Fiscal frente a Bernardo Alfageme SA (BASA), representado por el procurador Sr. González Puelles y asistido por el letrado Sr. Vidal Martínez, y frente a D. Eloy y Arkiterra 2006 SLU (ARKITERRA), representadas por el procurador Sra. Suárez Hermo y asistidas por el letrado Sr. Orge Míguez, D. Gabino y Cobreiro 2004 SLU (COBREIRO), representadas por el procurador Sr. González Puelles y asistidas por el letrado Sr. Vidal Martínez, D. Ismael , representado por el procurador Sra. Blanco Suárez y asistida por el letrado Sr. García Arca; Oremor Inversiones SLU (OREMOR), representado por el procurador Sr. Toucedo Rey y asistida por el letrado Sr. Carrera Rafael, todos ellos como afectados por la calificación
Por auto de fecha 4 de marzo de 2011 se acordó la apertura de la fase de liquidación de BERNARDO ALFAGEME SA, formándose la sección sexta y confiriendo el plazo para alegaciones de los interesados previsto en el artículo 168 Lecon; transcurrido el plazo para formular alegaciones, la Administración concursal, interpuso escrito de calificación en la que solicitaba la declaración de culpabilidad del concurso en los términos de su escrito.
El Ministerio Fiscal también instó la declaración culpable del concurso, con las consecuencias accesorias que constan en su escrito de autos.
Se dio audiencia al deudor por diez días y se emplazó a los reseñados en el encabezamiento como afectados por la calificación, habiendo comparecido en tiempo y forma, y presentado escrito de oposición.
Se citó a las partes para la vista que tuvo lugar con fecha 14 de marzo de 2012 y habiéndose practicado la prueba propuesta y admitida con el resultado que obra en autos quedaron los autos pendientes de resolución.
En el presente juicio se han observado las prescripciones legales, con excepción del plazo para dictar sentencia por la pendencia de asuntos de preferente tramitación.
El art. 164.1 dice que "El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho."
Son, pues, requisitos esenciales para la declaración del concurso culpable los siguientes:
comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.
que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada , ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro tipo de negligencia.
un resultado: la generación o agravación del estado de insolvencia.
la relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y el resultado, es decir, que la generación o agravación del estado de insolvencia se deba a la actuación del declarado como culpable
Junto a la cláusula general del art. 164.1 LC , hay una serie de supuestos legales que aparecen en el artículo 164.2 y en el artículo 165 que tienen distinta naturaleza y alcance.
Los previstos en el artículo 164, son catalogados por algunos autores como presunciones iuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley ("En todo caso, el concurso se calificará como culpable..") se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. En palabras de la AP de Barcelona, Sección 15ª (Pte. Sancho Gargallo) " el art.. 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave " (sentencia de 19 de marzo del 2007) que en la sentencia de 27/4/2007 añade que "Esta expresión "en todo caso" no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador".
En cambio, los supuesto del art. 165 se califican como presunciones iuris tantum, y por tanto admiten prueba para desvirtuarlo, y sólo se refieren al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo, pero no se presumen el resto de los requisitos antes enumerados, que deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración (la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo). Como dice la Audiencia Provincial de Córdoba de 28 de marzo 2008 " aunque tienen la misma finalidad, sin embargo no tienen la misma amplitud aplicativa las presunciones "iuris tantum" del art. 165 que las presunciones "iuris et iure" del art. 164.2" indicando que " las presunciones de artículo 165 sólo cubren el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que deberán ser cumplidamente acreditados" , cosa que no ocurre con las del art. 164.2.
Para un mejor análisis sistemático y escalonado, se irán examinando los supuestos de culpabilidad basados en presunciones sin posibilidad de prueba en contrario, los supuestos de culpabilidad basados en presunciones débiles- las que sí la admiten- y por último, aquellos supuestos que, sin estar incardinados en causas presuntivas legalmente consideradas, son consideradas como causa de concurso culpable sobre la base de la cláusula general del artículo 164. 1 LC
IRREGULARIDADES CONTABLES RELEVANTES- ARTÍCULO 164.2.1º LC -.
Tanto la Administración Concursal- epígrafe 3.4 de su escrito-como el Ministerio Fiscal hacen referencia a la comisión de irregularidades contables relevantes sobre la base de dos conductas:
Falta de legalización de los libros contables de 2006 y 2007, y legalización fuera de plazo de los del ejercicio 2008.
Falta de reformulación de las cuentas anuales de 2008 a la vista del informe de auditoría elaborado por KPMG, que constata:
La activación de determinados gastos y la consiguiente infravaloración de pérdidas por importe de 359.000 euros.
Sobrevaloración de existencias por importe de 530.000 euros.
Las pérdidas deberían incrementarse en 1.174.000 euros en 593.000 euros por saldos de dudoso cobro con accionistas, entidades vinculadas y terceros.
Incertidumbre sobre el valor de las acciones de Auxiliar de comercio pesquero SA, por importe de 2.653.000 euros.
Si se hubieran tenido en cuenta todas estas circunstancias, las pérdidas por importe de 11.133.000 euros reflejadas en las cuentas anuales de la compañía se hubieran incrementado en 6.907.000 euros, por lo que dichas cuentas en absoluto reflejarían la imagen fiel de la compañía.
Dichas circunstancias han de examinarse por separado.
Falta de legalización de libros de 2006 y 2007 y legalización fuera de plazo de los de 2008. La legalización es imprescindible en el proceso de llevanza de una contabilidad ordenada, porque impide la alteración de los asientos después del cierre contable; de ahí que los Registros Mercantiles estén obligados a llevar un libro de legalizaciones- artículo 27 RRM-, el carácter obligatorio de la legalización de tales libros obligatorios- artículo 329 RRM-, y el hecho de que los libros deberán estar encuadernados de modo que no sea posible la sustitución de los folios y deberán tener el primer folio en blanco y los demás numerados correlativamente y por el orden cronológico que corresponda a los asientos y anotaciones practicados en ellos-artículo 333 RRM-.
En todo caso, resulta confuso, a la vista del escrito de calificación, si se pretende atribuir dicha circunstancia como constitutiva de irregularidad contable relevante, hasta el punto de que al incardinar las conductas en las presunciones, la Administración Concursal no hace la menor referencia a la ausencia de legalización de libros ni a la presentación fuera de plazo, lo que debe determinar su desestimación como motivo de culpabilidad.
Irregularidades contables relevantes en las cuentas anuales del ejercicio de 2008 .
Como se indica en la SAP de Madrid de 6 de marzo de 2.009 " Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso si concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la propia conducta tipificada en el art. 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o provocación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable."
En cuanto a la relevancia , se caracteriza como una situación en la que cualquier operador económico que se aproximase a la mercantil apelante se vería impedido de hacerse una idea correcta de la situación patrimonial y financiera de la empresa, para lo cual también será importante ponderar los importes a los que afecte, pues si se trata de cantidades despreciables no...
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