STS, 28 de Febrero de 2012

PRIMERO. - La Sala de lo Contencioso administrativo con sede en Las Palmas, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, ha conocido del recurso que se sigue ante dicha Sala bajo el número 172/2007 , promovido por la representación del Ministerio de Medio Ambiente; han sido partes demandadas la Comunidad Autónoma de Canarias, el Ayuntamiento de Tinajo y don Ambrosio y otros; fue interpuesto contra Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias (en adelante COTMAC) de 23 de mayo de 2007 que rechaza el requerimiento efectuado por la Administración del Estado (Ministerio de Medio Ambiente), contra el Acuerdo de 6 de febrero de 2007 que declara "área urbana" el núcleo poblacional de La Santa [término municipal de Tinajo (Lanzarote)] y le requiere para que rectifique la anchura de la servidumbre de protección.

Se oponía el Abogado del Estado al Acuerdo de la COTMAC de 6 de febrero de 2007, en cuanto establece o reconoce como área urbana el núcleo poblacional de " La Santa " en el municipio de Tinajo (Lanzarote), al declarar que contaba con las características de consolidación por la edificación propias del suelo urbano con anterioridad al 29 de julio de 1988, momento de entrada en vigor de la Ley de Costas, a los efectos previstos en la Disposición transitoria 9ª.3 de su Reglamento.

SEGUNDO .- Dicho Tribunal dictó sentencia el 4 de septiembre de 2009 , anulando el acuerdo de la COTMAC de 6 de febrero de 2007, con la siguiente parte dispositiva:

" FALLO : Que estimando el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por el Ministerio de Medio Ambiente contra la resolución descrita en el primer antecedente de esta Sentencia, debemos anular la resolución recurrida por ser contraria a derecho. Todo ello sin haber lugar a expresa imposición de costas a ninguna de las partes ".

TERCERO .- La Comunidad Autónoma de Canarias y el Ayuntamiento de Tinajo, codemandados, prepararon sendos recursos de casación; fueron tenidos por preparados y se remitieron los autos originales a esta Superioridad, emplazándose a las partes para su comparecencia ante la Sala Tercera de este Tribunal Supremo para hacer uso de su derecho, por término de treinta días.

CUARTO .- Dentro del término del emplazamiento compareció ante la Sala el Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias; asimismo compareció también el Procurador de los Tribunales don José Carlos Caballero Ballesteros, en nombre y representación del Ayuntamiento de Tinajo, presentaron escritos de interposición de recursos de casación, que fueron admitidos a trámite en Providencia de la Sección Primera de esta Sala de 7 de Junio de 2010, que ordenó remitir las actuaciones a esta Sección Quinta, formalizando escrito de oposición la Administración General del Estado recurrida, el 29 de septiembre de 2010.

QUINTO .- Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación y fallo y se acordó designar para dicho trámite la audiencia del día 21 de febrero de 2012, en cuya fecha y siguiente ha tenido lugar.

También se deliberó y falló el día 21 de febrero de 2012 el recurso de casación 1914/2008, interpuesto por el Abogado del Estado. Impugnaba la sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de 5 de marzo de 2008 , que, estimando parcialmente la demanda formulada ante ella, anuló el trazado de la línea de deslinde aprobada por Orden Ministerial de 10 de abril de 2006 en el tramo en el que la misma transcurre por el núcleo urbano de La Santa en Tinajo (Lanzarote) donde declara que la anchura de la servidumbre de protección que fijaba dicha Orden de deslinde ha de ser de 20 metros.

VISTO , y en atención a los fundamentos de Derecho que se expresan.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado de la Sala

PRIMERO .- La Comunidad Autónoma de Canarias y el Ayuntamiento de Tinajo (Lanzarote) recurren en casación la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Las Palmas, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, que anula la resolución de la COTMAC de 6 de febrero de 2007.

Se reconocía en dicha resolución al núcleo de población de La Santa , en la isla de Lanzarote (Las Palmas), el carácter de área urbana con anterioridad a la entrada en vigor, el día 29 de julio de 1988, de la Ley de Costas. Todo ello a efectos de reducir a 20 metros [ disposición transitoria 9ª.3 del Reglamento de Costas , aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre (en adelante RC)] la anchura de la servidumbre de protección, fijada en 100 metros por la Orden Ministerial de 10 de abril de 2006 que aprueba el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre en Tinajo (isla de Lanzarote).

La sentencia recurrida en casación ha estimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Administración del Estado contra el Acuerdo de la COTMAC que rechazó el requerimiento formulado por ésta contra el Acuerdo citado de la misma COTMAC de 6 de febrero de 2007, por el que se declara área urbana el núcleo de población de La Santa, en el término municipal de Tinajo (Lanzarote) a los efectos previstos en la Disposición transitoria Novena, punto 3º del RC y se insta a la Dirección General de Costas del Ministerio de Medio Ambiente la rectificación de la anchura de servidumbre de protección del demanio marítimo terrestre fijada por Orden del Ministerio de Medio Ambiente de 10 de abril de 2006. La estimación del recurso ha comportado la declaración de nulidad del expresado Acuerdo de 6 de febrero de 2007.

Se sigue ante esta misma Sala el recurso de casación 1914/2008 interpuesto por la Administración General de Estado contra sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de 5 de marzo de 2008 que anula, en uno de sus pronunciamientos, el deslinde aprobado por la citada Orden Ministerial de 10 de abril de 2006 en el tramo en el que el trazado de la línea de deslinde transcurre por el núcleo urbano de La Santa y dispone que, en lugar de la profundidad de 100 metros que fijaba la Orden de deslinde la anchura de la servidumbre de protección ha de ser de 20 metros.

El citado recurso de casación 1914/2008 ha sido señalado para el mismo día 21 de febrero de 2012, procediéndose a su deliberación y fallo en la misma audiencia.

SEGUNDO .- El recurso de casación del Ayuntamiento de Tinajo formula cuatro motivos de casación, todos ellos al amparo del supuesto d) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de este orden contencioso-administrativo (en adelante LRJCA) y el de la Comunidad Autónoma de Canarias tres motivos, el primero de ellos por la vía del artículo 88.1 c) LRJCA y los restantes con cobertura en el apartado d) del mismo artículo. Vamos a examinarlos en forma conjunta, en la medida en que sean parcialmente coincidentes.

Ambos recursos coinciden en destacar que la sentencia de la Audiencia Nacional de 5 de marzo de 2008 , que apreció el carácter urbano del núcleo de La Santa y su declaración de que ésta era su clasificación urbanística a la entrada en vigor de la Ley de Costas, debió impedir la declaración de nulidad del Acuerdo de la COTMAC de 6 de febrero de 2007 que pronuncia la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias recurrida en esta casación ya que la apreciación probatoria de la sentencia de la Audiencia Nacional se ha fundado precisamente en ese acuerdo de 6 de febrero de 2007 que ha anulado la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias.

TERCERO .- El primer motivo de casación del Ayuntamiento de Tinajo defiende esta tesis con el alegato de que la sentencia recurrida debió apreciar la existencia de cosa juzgada a causa del referido recurso contencioso-administrativo nº 196/2006, que se siguió ante la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional y desembocó en la sentencia de 5 de marzo de 2008 .

Argumenta, a estos efectos, que lo que se discutía en el pleito de instancia era si la Comunidad Autónoma puede declarar y reconocer por medio de un Acuerdo de la COTMAC una clasificación del suelo, en el ejercicio de sus competencias urbanísticas. Entiende que el acto impugnado no clasificó suelo urbano sino que únicamente reconoció, a efectos de la Disposición transitoria Novena tres del RC, que un ámbito territorial determinado era área urbana por reunir los requisitos de consolidación en un momento, el 29 de julio de 1988, anterior al tiempo en el que se efectúa ese reconocimiento por lo que los actos impugnados no trataban cuestiones urbanísticas sino cuestiones atinentes al deslinde de los bienes de dominio público marítimo terrestre.

Se razona que, como el pleito ante la Audiencia Nacional fue fallado antes en el tiempo que la sentencia que se recurre en esta casación, debió estar la Sala de Las Palmas a lo resuelto por la Sala de la Audiencia Nacional. La citada sentencia de ésta, de 5 de marzo de 2008 , está incorporada a los autos de instancia por lo que consta en ellos que había anulado la Orden Ministerial aprobatoria del deslinde de los bienes de dominio público marítimo terrestre impugnado ante ella y declarado que la anchura de la servidumbre de protección en el tramo de costa que transcurre por el núcleo de población de La Santa había de ser de 20 metros. Resulta, se razona, que todo ello se fundamentaba precisamente en el repetido Acuerdo de la COTMAC de 6 de febrero de 2007, al apreciar que el núcleo de La Santa era un área urbana con anterioridad a la entrada en vigor de la LC, el 29 de julio de 1988. Considera el Ayuntamiento recurrente que la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional era el Tribunal competente para apreciar la validez y eficacia de esa prueba a los efectos de un deslinde de los bienes de dominio público litoral, que -se dice- es el único objeto por y para el que fue adoptado el Acuerdo de la COTMAC de 6 de febrero de 2007, y ese acuerdo fue aportado y obraba en el ramo de prueba de la Administración demandada en la instancia, que era la Comunidad Autónoma de Canarias.

Insiste, por ello, el Ayuntamiento de Tinajo en la pretensión de inadmisión que, entonces como litispendencia, formuló en la instancia y alega que, como consecuencia de todo lo expuesto, la sentencia de Las Palmas debió declarar inadmisible el recurso contencioso-administrativo y apreciar la existencia de cosa juzgada. Al no hacerlo así infringió los artículos 69 d) de la LRJCA en relación con el artículo 421.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil , de aplicación supletoria a este orden de jurisdicción.

CUARTO .- El motivo no puede prosperar porque no existe identidad de objeto entre ambos procesos y porque, aunque haya sido anterior en el tiempo, la sentencia de la Audiencia Nacional resulta subordinada en un orden lógico a lo resuelto en la sentencia de la Sala de Las Palmas. No tenía que atenerse esta Sala a lo resuelto por la Audiencia Nacional ni declarar la inadmisión del recurso formulado ante ella.

El efecto preclusivo de la cosa juzgada , como causa de inadmisibilidad del artículo 69 d) LRJCA , exige que entre el caso resuelto por sentencia firme y aquél respecto del que se invoca el efecto excluyente de la cosa juzgada, concurran las tres identidades clásicas que siempre han constituido elemento de contraste necesario entre ellos [por todas, sentencia de 3 de diciembre de 1999 (Casación 301/1995 ) y las que en ella se citan].

Cuando se habla de la identidad de sujetos, de objeto y de causa de pedir se alude a que la sentencia que se invoca ha de afectar a los mismos contendientes ( artículo 222.4 LEC ) ha de versar sobre el mismo objeto y, en fin, ha pronunciarse sobre la misma causa que se alegó para deducir las pretensiones, por lo que sólo cuando el proceso futuro es idéntico en razón a estos tres elementos el proceso fallado produce la cosa juzgada. Como se ha dicho en la sentencia de esta Sala de 5 de mayo de 2003 (Casación 223/1999 ) la institución de la cosa juzgada atiende de manera especial a la seguridad jurídica, evitando que la discusión jurídica se prolongue indefinidamente mediante la iniciación de nuevos procesos sobre lo que ha sido ya definido o determinado por la Jurisdicción, y, al mismo tiempo, que se produzcan resoluciones o sentencias contradictorias. El artículo 421 de la Ley de Enjuiciamiento civil exige que la resolución firme que produzca el efecto excluyente de la cosa juzgada verse sobre objeto idéntico , conforme a lo dispuesto en los apartado 2 y 3 del artículo 222 LEC .

En este caso no existe identidad de objeto entre los dos procesos que se contraponen. Se han impugnado en ellos dos actos distintos y aunque las pretensiones formuladas en ambos están estrechamente relacionadas tienen una causa distinta, por lo que hay que excluir la existencia del efecto excluyente de la cosa juzgada que se invoca en el motivo.

En la sentencia resuelta por la sentencia de la Audiencia Nacional el Ayuntamiento de Tinajo impugnó por varios motivos el deslinde aprobado por la Orden Ministerial del Ministerio de Medio Ambiente de 10 de abril de 2006 respecto de su término municipal, mientras que en el proceso de instancia del que dimana este recurso el Abogado del Estado ha impugnado un Acuerdo de la COTMAC de 23 de mayo de 2007 que rechazó el requerimiento efectuado por la Administración del Estado contra el Acuerdo de 6 de febrero de 2007 por el que se declara " zona urbana " el núcleo de población de La Santa y se insta a la Dirección General de Costas para que ésta rectifique la anchura de la servidumbre de protección por cuanto el núcleo de La Santa mantiene las características de área urbana conforme a la Disposición Transitoria Novena punto 3 del Reglamento de Costas . Es obvio que hay que entender impugnado, por relación, el Acuerdo de 6 de febrero de 2007, que se ha anulado por la Sala de instancia pero es claro que, a pesar de ello, se trata de dos actos netamente distintos.

Esta Sala tiene declarado en forma reiterada que cuando se impugnan en dos procesos actos administrativos histórica y formalmente distintos debe desecharse ya, como especificidad propia de este orden de lo contencioso-administrativo, la existencia de cosa juzgada [ Sentencias de 5 de mayo de 2003 (Casación 223/1999 ), de 10 de julio de 2000 (Casación 4197/1995 ), de 15 de octubre de 1998 (Apelación 4655/2992 ) o de 25 de noviembre de 1995 (Apelación 4247/1990 )].

Es cierto que la proximidad entre el proceso que se enjuicia y el extremo estimatorio del fallo de la Audiencia Nacional es innegable pero las impugnaciones formuladas en ambos distan de ser idénticas. En el proceso que se siguió ante la Audiencia Nacional el Acuerdo de la COTMAC 6 de febrero de 2007 no fue esgrimido como causa de impugnación del deslinde en la demanda del Ayuntamiento de Tinajo ni en la contestación del Abogado del Estado. Fue aportado únicamente como uno de los elementos de prueba del Ayuntamiento demandante. No se discutió por ello ante la Audiencia Nacional si la Comunidad Autónoma puede, o no, declarar que un ámbito territorial era, o no, área urbana consolidada, a efectos de las disposiciones transitorias de la legislación de costas, si esa declaración era consistente y si, en consecuencia, podía requerir la COTMAC a la Administración de Costas para que rectificase el deslinde; en cambio fue éste el objeto del proceso que se siguió ante la Sala de Las Palmas. En el proceso a quo las pretensiones formuladas han cuestionado el ser del Acuerdo de la COTMAC de 6 de febrero de 2007 mientras que en el proceso ante la Audiencia Nacional sólo se cuestionó en las conclusiones la eficacia de ese acuerdo, aportado en el periodo de prueba para apoyar uno de los motivos formulados para impugnar el deslinde.

Consideramos que la sentencia de instancia ha rechazado correctamente la inadmisión pedida por el Ayuntamiento de Tinajo. Aunque la sentencia de la Audiencia Nacional haya sido anterior en el tiempo no puede ser considerada antecedente, desde un punto de vista lógico, de la sentencia de la Sala de Las Palmas. Es esta sentencia, por el contrario, la que ha revisado la regularidad de un acto administrativo nunca examinado antes desde el punto de vista de su regularidad y consistencia. Es la sentencia la Sala de Las Palmas la que condiciona lógicamente el valor del Acuerdo de la COTMAC como elemento de prueba en el proceso que resolvió la Audiencia Nacional. Todo ello sin obviar que, además, la Sala de Las Palmas declaró la suspensión cautelar del Acuerdo de 6 de febrero de 2007 por Autos de 7 de noviembre de 2007 y de 27 de febrero de 2008 confirmados, en casación, por sentencia de esta Sala de 18 de mayo de 2009 (Casación 1163/2008 ).

El motivo debe ser desestimado.

El tercer motivo del recurso de casación del Ayuntamiento de Las Palmas debe decaer por las mismas razones. No es eficaz traer a colación la repetida sentencia de la Audiencia Nacional de 5 de marzo de 2008 como si su doctrina debiera vincular, como jurisprudencia, a la Sala de Las Palmas . No puede prosperar ese alegato por lo que se acaba de razonar y porque la jurisprudencia menor es ineficaz en casación [ Sentencias de 25 de marzo 2011 (Casación 1668/2007 ) y de 11 y 24 de marzo de 1999 (Casación 5362/1994 y 6109/1994 )] ya que ésta se ciñe únicamente -en cuanto al motivo de infracción de jurisprudencia- a la de este Tribunal Supremo, lo que resulta aplicable respecto a la sentencia de la Sala de Santa Cruz de Tenerife que también se alega. El motivo tampoco prospera en cuanto invoca las sentencias de este Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2004 (Casación 491/2002 ) y de 15 de febrero de 1994 -se refiere, al parecer, a recurso de apelación referente a una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón- que no se refieren, como el caso enjuiciado, a núcleos de población que se han demostrado carentes de las características de área urbana con edificación consolidada y menos a la aplicación de las disposiciones transitorias de la Ley y del Reglamento de Costas.

QUINTO .- El segundo de los motivos de casación del Ayuntamiento de Tinajo se formula al amparo del artículo 88.1 d) LRJCA y denuncia una apreciación ilógica, irrazonable y arbitraria de la prueba, con invocación de abundante jurisprudencia de este Tribunal Supremo, en relación con los artículos 9.3 y 24.1 CE .

El motivo cuestiona la apreciación de la sentencia recurrida en la que, a la luz de la abundante prueba practicada, niega que el núcleo de población de La Santa tuviera, en la fecha de entrada en vigor de la Ley de Costas el 29 de julio de 1988, los requisitos necesarios para su consideración como urbano por carencia de servicios y por no ocupar la edificación al menos, dos terceras partes de los espacios aptos para la misma. La sentencia recurrida en casación se expresa en los siguientes términos:

...Este razonamiento [...] nos devuelve a la cuestión litigiosa que plantean ambas codemandadas [...] que es determinar si los terrenos tenían o no los requisitos exigidos por la legislación urbanística para su clasificación como suelo urbano. Conviene recordar que la Comunidad Autónoma invocó la Disposición Transitoria Novena.3 del Reglamento de Costas , que atiende para fijar la servidumbre de protección no solo a la calificación del suelo como urbano, sino también a que se trate de áreas urbanas en que la edificación estuviera consolidada o que los terrenos dispusieren de los servicios exigidos en la legislación urbanística, siempre que la Administración urbanística les reconozca tal carácter, situaciones referidas siempre a la entrada en vigor de la Ley de Costas. Esta normativa, se completa con lo establecido en el artículo 78 de la Ley del Suelo de 1976 , vigente a la entrada en vigor de la Ley de Costas, según el cual: "constituirán suelo urbano: a) Los terrenos a los que el Plan incluya en esa clase por contar con acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica o, por estar comprendidos en áreas consolidadas por la edificación al menos en dos terceras partes de su superficie, en la forma que aquél determine".

La Comunidad Autónoma afirma que si que los tenía y, que en concreto, lo hacían por consolidación por la edificación, que es el motivo que ampara el reconocimiento del núcleo como urbano por la COTMAC.

En el expediente administrativo remitido consta en el informe de 16 enero 2007 de los documentos en los que se basa principalmente la Comunidad Autónoma para sostener su afirmación son: el fotograma de la empresa GRAFCAN, número 3292, en el que se afirma que se aprecia que el pueblo de la Santa tenía consolidación edificatoria suficiente a la entrada en vigor de la Ley de Costas de 22 julio de 1988, y de los informes emitidos por la empresas suministradoras y por la oficina técnica; así como del certificado emitido por el Señor secretario municipal, se desprende" que el "pueblo de la Santa contaba con todos los servicios propios de suelo urbano con excepción del alcantarillado (acceso rodado, abastecimiento de agua, alumbrado público y privado) con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de costas.

Debemos señalar que es difícil apreciar la consolidación edificatoria y los servicios existentes en una fotografía aérea. Es cierto que se aprecia la existencia de casas ahora bien, la consolidación edificatoria hay que ponerla en relación con el suelo apto para edificar conforme algún instrumento de ordenación, no del que resulte apreciable en una fotografía o de las dos terceras partes de lo construido. Ni siquiera teniendo en cuenta revisión catastral del año 1989 podríamos afirmar que existe la consolidación edificatoria, tomando como únicos parámetros las edificaciones construidas, en construcción o solares. La Comunidad Autónoma cifra 121 elementos entre edificaciones anteriores al 88, edificación en construcción, solares y edificaciones que carecen de fecha o con fecha del año 88; lo único seguro es que existían 72 edificaciones anteriores al año 88, que ni siquiera son 2/3 partes de los 121 elementos citados por la comunidad autónoma con referencia al informe emitido por el Ayuntamiento de Tinajo.

[...] Ahora bien, insistimos en que la consolidación edificatoria no sería un criterio para municipios que no tuvieran planeamiento, puesto que, el suelo apto para edificar ha de serlo en relación a un planeamiento [...]. Hemos de señalar que aún colocándonos en la tesis de la Comunidad Autónoma, tropezamos con el mismo obstáculo, puesto que el propio artículo 2 del Decreto-Ley 16/1981 , invocado señalaba que el área consolidada por la edificación era aquella en que se ocupaban "dos terceras partes de los espacios aptos para la misma, según la ordenación que el Plan general o la norma subsidiaria para ellos prevea". Por tanto, aunque admitiéramos la tesis de las codemandadas de que existía un Plan o que el Plan no estuviera suspendido, nos encontraríamos con la laguna insoslayable de no se ha acreditado que según la decisión del planificador se había consolidado la edificación en las 2/3 partes del suelo apto para la edificación (se omite toda referencia a cuantos m2 incluía el citado suelo, cuales eran las previsiones de desarrollo, para apreciar que se había cumplido después con la consolidación edificatoria según la decisión del planificador, etc) . Menos aún se ha indicado cual era el estado de las edificaciones y si las mismas estaban o no dentro de por la ordenación supuestamente existente.

Los servicios tampoco se han acreditado, el informe anteriormente citado de 16 de enero de 2007, admite que no existía evacuación de aguas, y los certificados aportados de las empresas UNELCO y INALSA, a los que alude son ambiguos respecto a los datos que pretenden tener por acreditados. Sin que a través de ellos podamos constatar una infraestructura adecuada, y en cualquier caso, no se ha demostrado, el acceso rodado, abastecimiento y evacuación de agua, en las condiciones propias de un suelo urbano dotado con los servicios. No estamos ante una vía perimetral propia de un proceso urbanizador, sino que lo que se aprecia en las fotografías es una carretera que une Tinajo con La Santa, según el plano 28R-FT-22-80, sin que se visualice el acceso rodado del resto de las vías interiores que transcurren por las edificaciones en la foto aérea

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Frente a esta apreciación probatoria el motivo de casación se ciñe a aseverar que el núcleo estaba constituido por 121 edificaciones de las cuales 72 erigidas antes de 1988; 12 edificaciones que, se afirma, tenían fecha de construcción en el año 1988, o carentes de fecha pero ya edificadas antes del 1 de enero de 1989 y 14 en fase de construcción así como 23 solares sin edificar. De ello resultarían, se concluye, 84 construcciones ya edificadas, que excederían de los 2/3 del total y 14 edificaciones en fase de construcción que harían, se dice, un total de 98 que supondrían más de 4/5 partes del suelo edificable.

Como puede apreciarse este alegato no razona que la apreciación de la prueba por la sentencia recurrida haya sido arbitraria, irrazonable o incursa en una quiebra lógica de razonamiento. Se limita a reiterar una posición que significa una negación pura y simple de la apreciación del factum que se contiene en la sentencia de instancia, lo que resulta ineficaz en casación. Tras la apreciación probatoria de la sentencia de instancia " lo único seguro ", como razona la misma, es que existían 72 edificaciones anteriores al año 1988 y que dicho número no alcanzaba a las 2/3 partes de los 121 elementos citados por la Comunidad Autónoma con referencia al informe emitido por el Ayuntamiento de Tinajo".

Procede desestimar el segundo motivo.

SEXTO .- Los motivos tercero y cuarto del recurso de casación del Ayuntamiento de Tinajo deben ser examinados en forma conjunta con el segundo motivo de casación del recurso de la Comunidad Autónoma de Canarias, dado que son coincidentes.

Todos ellos se formulan al amparo del artículo 88.1 d) de la LRJCA por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto del debate.

Consideran infringida la Disposición transitoria Tercera, 3 de la Ley 22/1988, de 29 de julio de Costas (en adelante LC) y la Disposición transitoria Novena 3 del RC, así como el artículo 78 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 y el artículo 2, apartados 1 y 2 inciso inicial del Real Decreto Ley 16/1981, de 16 de octubre , sobre adaptación del planeamiento general.

La cuestión que se plantea en ellos -y en parte en los razonamientos de otros motivos- ha sido examinada y resuelta ya en varias sentencias de esta Sala [(sentencias de 25 de marzo de 2011 (casación 1121/2007 ), de 14 de abril de 2011 (casación 2094/2007 ), de 14 de julio de 2011 (casación 1188/2008 ) y de 10 de noviembre de 2011 (casación 5584/2008 ). Se ha recordado en ellas que la disposición transitoria tercera . 3 de la LC , circunscribe la posibilidad de reducir la servidumbre legal de protección del dominio público marítimo terrestre establecida en el artículo 23 de la misma Ley - 100 metros desde la ribera del mar- a tan sólo 20 metros, exclusivamente a " los terrenos clasificados como suelo urbano a la entrada en vigor de la presente Ley ".

Más tarde la disposición transitoria novena.3 del RC moduló, y en alguna medida atemperó, lo establecido en la disposición transitoria tercera.3 de la Ley, pues la norma reglamentaria permite que se aplique la servidumbre de protección reducida de 20 metros también a los terrenos que, aún careciendo en julio de 1988 de la clasificación de suelo urbano, constituyesen " áreas urbanas en que la edificación estuviera consolidada o los terrenos dispusieran de los servicios exigidos en la legislación urbanística en la citada fecha y la Administración urbanística competente les hubiera reconocido expresamente ese carácter ".

En la sentencia de esta Sala de 10 de noviembre de 2011 , ya citada, se afirmó que aunque un Acuerdo de la COTMAC como el que se impugna en este recurso « sea muy posterior a la entrada en vigor de la Ley de Costas, ello no constituye obstáculo para el reconocimiento de la situación urbana de los terrenos en aquella fecha. El acto o resolución de reconocimiento por parte de la Administración Urbanística competente puede ser posterior a la entrada en vigor de la Ley de Costas, pues lo relevante es que las circunstancias fácticas que se reconocen -servicios urbanísticos disponibles o consolidación edificatoria- vengan referidas a un momento anterior a la entrada en vigor de la Ley. Dicho de otro modo, lo relevante es que el suelo fuese urbano a la entrada en vigor de la Ley, lo que se cumple cuando se constata que en aquel momento reunía determinados requisitos de orden físico y así lo reconozca la Administración urbanística competente; aunque ese reconocimiento se produzca en una fecha posterior» ".

Con esa perspectiva no puede tacharse de falta de idoneidad el Acuerdo de 6 de febrero de 2007, aquí impugnado, por haber sido dictado al margen del ejercicio de la potestad de planeamiento, por lo que la doctrina de la sentencia recurrida incurre en una imprecisión que debe ser corregida.

Sin embargo esa imprecisión carece de todo relieve a efectos de esta casación, porque no afecta en nada a la razón de decidir de la sentencia [Cfr., sentencia de 23 de noviembre de 1999 (Casación 2278/1994 )]. Y ello porque en la misma sentencia citada de 10 de noviembre de 2011 también se precisó -y resulta decisivo para este caso - que: « esta declaración o reconocimiento por parte de la Comisión de Ordenación del Territorio es un acto administrativo; pero su alcance es limitado porque por sí mismo no crea ni impone unilateralmente consecuencias o efectos jurídicos directos en orden a la servidumbre de protección, sustrayendo o vinculando el juicio de la Administración que ha aprobar el deslinde, pues es ésta la que debe decidir. Aquella declaración tiene más bien el valor de un informe, en el que la Administración urbanística manifiesta la verificación de determinados hechos y hace una valoración jurídica de éstos como medio para preparar una decisión -la aprobatoria del deslinde- que corresponde a otra Administración. Como acto administrativo no decisorio, esta especial declaración de conocimiento que le encomienda la disposición transitoria novena.3 del Reglamento de Costas está ordenada a la adopción del acuerdo aprobatorio del deslinde.

Así las cosas, lo determinante a los efectos que nos ocupan es la exactitud de la realidad física más ( que ) su reconocimiento por la Administración competente, de manera que la mera declaración de ésta, si no viene respaldada y justificada, es insuficiente para asignar la anchura reducida a la servidumbre de protección. Puede verse en este sentido la sentencia de esta Sala de 15 de marzo de 2000 (casación 1314/06 ) relativa a un supuesto en que se consideraron insuficientes determinadas certificaciones municipales que afirmaban la condición urbana de los terrenos, por considerar la Sala sentenciadora que, por las carencias que presentaban tales documentos, no podía considerarse acreditado que los terrenos mereciesen la consideración de suelo urbano en la fecha de referencia. Queda así matizado que la declaración o el reconocimiento que emita la Administración urbanística no vincula a la Administración que ha de aprobar el deslinde, ni, desde luego, al órgano jurisdiccional que con posterioridad lo enjuicie».

Este razonamiento resulta decisivo para confirmar el fallo de la sentencia recurrida, que anula el Acuerdo de la COTMAC de 27 de febrero de 2007. La apreciación probatoria de la sentencia de instancia, recogida anteriormente, demuestra que el núcleo de La Santa carecía en forma evidente de los requisitos necesarios para ser considerado como núcleo urbano, por lo que no es aplicable la Disposición transitoria Novena 3 del RC. Ante esta realidad carece de relieve la interpretación del artículo 2.1 del Real Decreto-Ley 16/1981 que se defiende porque, como razona la sentencia recurrida, se enfrenta " con la laguna insoslayable " de que no se ha acreditado que se hubiera consolidado la edificación en las 2/3 partes del suelo apto para la edificación y tampoco se ha acreditado, en la fecha señalada de 1988, la existencia de acceso rodado y abastecimiento y evacuación de agua o alcantarillado.

En definitiva, el Acuerdo recurrido no es conforme a Derecho por esta circunstancia, como ha apreciado la sentencia recurrida.

Los razonamientos que se formulan en los tres motivos de casación que enjuiciamos tratan de desvirtuar esta conclusión insistiendo en la " fuerza normativa de lo fáctico " y en el carácter consolidado del núcleo en litigio, pero incurren en el defecto de hacer supuesto de lo que es en realidad cuestión. Sus alegatos se apartan claramente de los hechos probados en la sentencia de instancia, como pone de manifiesto el Abogado del Estado.

SÉPTIMO .- Resta por examinar el primer motivo del recurso de la Comunidad Autónoma, que se articula al amparo del articulo 88.1 c) de la LRJCA , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión.

Asiste la razón al contrarrecurso del Abogado del Estado que objeta que el razonamiento del motivo es de muy difícil comprensión.

Se alega incongruencia y falta de motivación de la sentencia pero ambos vicios no se desarrollan con consistencia. Debemos advertir que nuestra respuesta ha de limitarse, dado que el motivo se ha formulado ex articulo 88.1 c) LRJCA , a las dos quejas indicadas sin entrar en razonamientos que la parte recurrente debió plantear, en su caso, por la vía del artículo 88.1 d) LRJCA .

Con esta aclaración procede indicar que no incurre en ninguno de los dos vicios indicados el pronunciamiento de la sentencia recurrida, que se transcribe, en el que rechaza la inadmisibilidad del recurso por referencia a la sentencia de la Sala de Santa Cruz de Tenerife de 15 de julio de 2009 en un recurso claramente distinto, pues resulta evidente que la sentencia recurrida en casación dio una respuesta a la excepción propuesta (lo que excluye la incongruencia) y lo hizo en forma razonada, extensa y comprensible para la parte recurrente (lo que excluye la queja de falta de motivación).

No ha incurrido en incongruencia la Sala de Las Palmas al poner de manifiesto que la vigencia del Plan insular de Lanzarote de 29 de noviembre 1973 había sido suspendido por un periodo de seis meses en virtud del Decreto 53/1988. Es cierto que dicho Decreto no había sido alegado por las partes pero entraba dentro de las potestades del Tribunal ("iura novit Curia ") traerlo a colación para determinar la vigencia de un instrumento normativo, sin estar obligada a hacer uso de lo dispuesto en el artículo 33.2 LRJCA . En cualquier caso dicho Decreto -y el alcance o la suerte del Plan insular de Lanzarote de 1973- carecen de relieve para la resolución adoptada dada la apreciación probatoria de la sentencia recurrida a que hemos hecho referencia y que ha quedado incólume tras los recursos de casación que enjuiciamos. Que el suelo de La Santa estuviese clasificado como suelo de reserva urbana no puede determinar la aplicabilidad al caso de la Disposición transitoria Novena 3 del RC, por la probada falta de consolidación de la edificación y la ausencia de servicios. Claro es que, en este punto, el motivo hace supuesto de la cuestión al afirmar en forma apodíctica, contra la apreciación probatoria, la consolidación del núcleo de La Santa.

OCTAVO .- Procede la desestimación de ambos recursos y la consiguiente imposición de las costas dimanantes de los mismos a ambas recurrentes, por imperativo del artículo 139.2 de la Ley de este orden jurisdiccional. Imponemos el límite ( art. 139.3 LRJCA ) de 6.000 € a la minuta de honorarios del Abogado del Estado, que ambas recurrentes deberán abonar por mitad y en partes iguales atendida la complejidad del caso y el escrito de la Administración recurrida.

En virtud de lo expuesto,

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación interpuestos por la representación de la Comunidad Autónoma de Canarias y por la representación del Ayuntamiento de Tinajo contra la sentencia dictada el 4 de septiembre de 2009, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias . E imponemos expresamente a la parte recurrente las costas del presente recurso con el límite expresado en el último fundamento jurídico.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Don Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado Ponente en estos autos, lo que como Secretaria certifico.- Fdo.: Doña María Jesús Pera Bajo.