STS 113/2012, 12 de Marzo de 2012

1º.- El Procurador don Antonio Mª de Anzizu Furest, en nombre y representación de «Inmobiliaria San Quintín, S.L.», promovió demanda de juicio ordinario, turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Barcelona, contra «Copisa Constructora Pirenaica, S.A.», en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó al Juzgado, que se dicte sentencia declarando que la demandada ha incumplido el contrato privado otorgado por las partes el 9 de diciembre de 2003 al haberse excedido de volumen máximo acumulado de tierras estériles que podía verter en la finca "lo bacallá" propiedad de la demandante, que «Copisa» está obligada a satisfacer a la demandante la suma de 983.394 euros en cumplimiento de lo establecido en el pacto décimo primero, último párrafo, de dicho contrato por el exceso en el volumen de tierras vertidas en la citada finca, que la demandada está obligada a satisfacer a la actora la cantidad de 4.557,74 euros en concepto de tasas, aranceles, gastos, exacciones, derechos y honorarios devengados como consecuencia de este procedimiento judicial y que el plazo de ocupación temporal de la finca para el vertido de tierras estériles finalizó el pasado 9 de agosto de 2005, prorrogándose por un período máximo de siete meses más, que finalizará el 9 de marzo de 2006, únicamente a los efectos de poder realizar los trabajos de integración ambiental de los vertidos de acuerdo con las prescripciones fijadas por la autoridad administrativa competente en aplicación de la normativa vigente, sin que durante dicha prórroga puedan producirse nuevos vertidos por parte de la demandada en la finca "lo bacallá" propiedad de la demandante. Asimismo, solicitó la condena de la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a satisfacer a la actora la cantidad de 983.394 euros por el exceso de volumen de tierras estériles vertidas en la finca "lo bacallá" y la cantidad de 4.557,74 euros en concepto de tasas, aranceles, gastos, exacciones, derechos y honorarios devengados como consecuencia de este procedimiento judicial, en ambos casos juntamente con los intereses desde la fecha de la interposición de la demanda y a no realizar nuevos vertidos de tierras estériles durante la prórroga establecida para la realización de los trabajos de integración ambiental que finalizará el próximo 9 de marzo de 2006 y, al pago de las costas judiciales.

2. - Admitida a trámite la demanda y, emplazada la demandada, la contestó oponiéndose a la misma, y, suplicando al Juzgado, que se dicte sentencia por la que, haciendo uso de la facultad atribuida por la ley para moderar las cláusulas penales, fije el importe de la pena en la suma que estime procedente como resultado de aplicar la moderación equitativa a la penalización calculada como se expresa en el hecho tercero de la contestación a la demanda (47.623,32 euros) o, subsidiariamente, como forma de moderación, condene a Copisa a retirar a sus expensas las tierras vertidas en exceso de lo convenido, con rechazo de las demás pretensiones de la demanda.

3. - Celebrada Audiencia Previa con asistencia y sin acuerdo de las partes, a solicitud de ambas, se recibió el pleito a prueba. La actora propuso documental, testifical y pericial, la demandada, interrogatorio de la demandante, documental, testifical y pericial. Practicada en el acto del juicio la prueba que había sido admitida y declarada pertinente con el resultado que obra en autos, ambas partes formularon alegaciones finales y quedaron los autos conclusos para sentencia.

4. - El Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Barcelona dictó sentencia, en fecha 30 de marzo de 2006 , cuya parte dispositiva dice literalmente: «Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador Sr. de Anzizu Furest, en nombre y representación de Inmobiliaria San Quintín, S.L. contra Copisa Constructora Pirenaica, S.A., debo: 1.- Declarar y declaro que la demandada ha incumplido el contrato privado otorgado por ambas partes el 9 de diciembre de 2003, al haberse excedido en el volumen máximo acumulado de tierras estériles que podía verter en la finca "lo bacallá" propiedad de la demandante, que la demandada está obligada a satisfacer a la actora la cantidad de 315.782,64 euros en cumplimiento de lo establecido en el último párrafo pacto undécimo del citado contrato por el exceso de volumen de tierras vertidas en la finca "lo bacallá" y la cantidad de 4.557,74 euros en concepto de gastos y honorarios devengados como consecuencia de este procedimiento. 2.- Condenar y condeno a Copisa a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a abonar a la demandante la cantidad de trescientos quince mil setecientos ochenta y dos euros con sesenta y cuatro céntimos (315.782,64 euros) en cumplimiento de lo establecido en el último párrafo pacto undécimo del citado contrato por el exceso en el volumen de tierras vertidas en la finca "lo bacallá" y a abonar otros cuatro mil quinientos cincuenta y siete euros con setenta y cuatro euros (4.557,74 euros) en concepto de gastos y honorarios devengados como consecuencia de este procedimiento judicial, con más un interés anual de dichas cantidades igual al interés legal del dinero desde la fecha de interpelación judicial (13-9-2005) hasta la de esta resolución y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta la del pago. No ha lugar a hacer pronunciamientos de declaración ni de condena sobre el plazo de ocupación de la finca y nuevos vertidos de tierras estériles. Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad».

5. - Apelada la sentencia de primera instancia, y, sustanciada la alzada la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia, en fecha 10 de marzo de 2008 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: «El Tribunal acuerda: Estimamos parcialmente los recursos de apelación formulados por ambas partes contra la sentencia de 30 de marzo de 2006 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Barcelona , que modificamos en el sentido de incrementar la obligación de pago de la mercantil demandada Copisa a favor de la actora Inmobiliaria San Quintín, S.L. hasta la cantidad de 823.870 euros (en lugar de la inferior cantidad de 320.340,38 euros recogida en aquella resolución), más el interés legal, incrementado en dos puntos, desde la fecha de la sentencia recurrida, respecto al importe de condena recogido en la misma, y desde la fecha de la presente sentencia, respecto al incremento de dicha condena; manteniendo los demás pronunciamientos contenidos en la resolución de instancia. No ha lugar a hacer especial imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias».

1º.- El Procurador don Francisco Lucas Rubio Ortega, en nombre y representación de «Copisa Constructora Pirenaica, S.A.», presentó, en fecha 6 de mayo de 2008, escrito de interposición de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada, con fecha 10 de marzo de 2008, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el rollo de apelación nº 518/2006 , dimanante de autos de juicio ordinario seguidos con el nº 708/2005 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Barcelona.

2. - Mediante Providencia de 6 de mayo de 2008 se tuvieron por interpuestos ambos recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de las partes.

3. - El Procurador don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de la mercantil «Copisa Constructora Pirenaíca, S.A.» presentó escrito ante esta Sala con fecha 19 de mayo de 2008 personándose en concepto de parte recurrente. Por su parte, la Procuradora doña África Martín Rico Sanz, en nombre y representación de la mercantil «Inmobiliaria San Quintín, S.L.», presentó escrito ante esta Sala con fecha 28 de mayo de 2008, personándose, en calidad de parte recurrida.

4. - Con fecha 14 de julio de 2009 se dictó providencia poniendo de manifiesto a las partes recurrente y recurrida comparecidas las posibles causas de inadmisión del recurso.

5. - Por la recurrente se presentó escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal, en fecha 9 de septiembre de 2009, manifestando la procedencia de la admisión y su disconformidad con las causas de inadmisión trasladadas. La recurrida se muestra conforme con las citadas causas por escrito presentado el mismo día de idéntico mes y año, solicitando consecuentemente, se declare la inadmisión del recurso en su día interpuesto.

6. - La Sala dictó auto de fecha 6 de octubre de 2009, cuya parte dispositiva dice literalmente: «1.- No admitir el recurso extraordinario por infracción procesal, interpuesto por la representación procesal de la mercantil «Copisa Constructora Pirenaica, S.A.» contra la sentencia dictada, con fecha 10 de marzo de 2008, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Primera), en el rollo de apelación nº 518/2006 , dimanante de los autos de procedimiento de juicio ordinario nº 708/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de los de Barcelona. 2.- Admitir el recurso de casación, interpuesto por la indicada parte recurrente, contra la mencionada sentencia».

7. - Motivos del recurso de casación: Único.- Al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción del artículo 1154 del Código Civil .

Evacuando el traslado conferido, la Procuradora doña África Martín-Rico Sanz, en nombre y representación de Inmobiliaria San Quintín, S.L., formuló oposición al recurso de casación interpuesto de contrario, mediante escrito de fecha 17 de noviembre de 2009, suplicando a la Sala: «...dicte en su día sentencia desestimando íntegramente el mismo, con expresa imposición de las costas causadas a la recurrente» .

No habiendo solicitado todas las partes la celebración de vista pública, ni estimándola necesaria este Tribunal, se señaló para votación y fallo del presente recurso, el día 15 de febrero de 2012, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Roman Garcia Varela,

La entidad «Inmobiliaria San Quintín, S.L.» demandó a la compañía «Copisa Constructora Pirenaica, S.A.» - dedicada principalmente a la realización de obras públicas-, por los trámites del juicio ordinario, con base en que, a mediados del año 2003, varios vehículos de gran tonelaje de la litigante pasiva invadieron una finca de la actora para verter tierras provenientes de obras de infraestructura del tramo Barcelona-Martorell del Tren de Alta Velocidad (AVE), sin la autorización de su titular, quién interpuso recurso contencioso-administrativo, donde se acordó el cese de los vertidos y la retirada de las tierras y, tras esta decisión, los litigantes suscribieron un contrato privado el 9 de diciembre de 2003, en que la inmobiliaria autorizaba a la demandada para ocupar la finca hasta el 9 de agosto de 2005, para el vertido de tierras provenientes de las referidas obras y renunciaba a la salida de las ya realizadas, con un máximo de 25.000 metros cúbicos de tierras estériles y, en el supuesto de incumplimiento, indemnizaría a la demandante con 18 euros por cada metro cúbico de exceso y, como aquélla ha aportado más del triple de la cantidad pactada, reclamó una indemnización de 983.394 euros, incrementada con 4.557,74 euros por costas, tasas, aranceles, gastos, exacciones, derechos y honorarios devengados, como consecuencia del procedimiento judicial que la actora tuvo necesidad de instar y, además, interesó la condena a Copisa de que no realice nuevos vertidos de tierras estériles, durante la prórroga establecida en el contrato para la realización de las labores de integración ambiental, que finalizaba el 9 de marzo de 2006.

La demandada se opuso a la demanda, con la alegación de que los vertidos efectuados en exceso respecto a lo pactado son de entidad inferior a los indicados en el escrito inicial y, como la pena convencional debe ser moderada, propuso una condena por 47.523,32 euros, o, subsidiariamente, como forma de corrección, la relativa a retirar, a sus expensas, las tierras vertidas en exceso, sin que resultara procedente la condena al abono de la suma solicitada respecto a gastos necesarios para el proceso, ni la de no realizar nuevos vertidos y tampoco la referente al pago de intereses.

El Juzgado acogió parcialmente la demanda al considerar factible la moderación, ya que el contrato autorizaba a la demandada a ocupar temporalmente la finca de la actora, para realizar vertidos de tierra estéril hasta un máximo acumulado de 25.000 metros cúbicos, a cambio de un precio alzado de 86.250 euros, sin que existiera incumplimiento total por la extralimitación; y su sentencia fue revocada en grado de apelación por la de la Audiencia, que negó la aplicación moderadora establecida en el artículo 1154 del Código Civil , pues las partes, según la resolución, al pactar la pena, repararon en el supuesto de inobservancia total y la evaluaron en atención a esa hipótesis, pues si no fuera completa resultaría razonable que no se debiera toda la pena, pero esto no acontece en el caso, donde estamos ante un incumplimiento total de la obligación de no superar el límite de vertidos, al que se refiere la pena y, moderarla con la reducción del importe a pagar por cada metro cúbico vertido en exceso, significa rebajar tal importe por considerarlo exagerado, lo que no puede justificarse en base al precepto citado.

La demandada ha interpuesto recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia de segunda instancia, y sólo fue admitido el segundo, con cobertura en el artículo 477.2 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El único motivo del recurso de casación acusa la infracción del artículo 1154 del Código Civil , con apoyo en las posiciones de las doctrinas científica y jurisprudencial expresadas en su escrito, según la recurrente, de aplicación al supuesto debatido, concernientes a que la ejecución de obras por unidades métricas admite el incumplimiento parcial, pues nada obsta a la divisibilidad de la obligación y, sobre este particular, entre otras, cita las sentencias de esta Sala de 13 de julio de 1984 , 25 de enero de 2008 , 4 de octubre de 2007 , 5 de noviembre de 1956 , 1 de octubre y 26 de diciembre de 1990 .

El motivo se desestima.

La sentencia recurrida integra la siguiente argumentación:

(...) No podemos compartir en este caso el criterio de la instancia en la medida en que la facultad moderadora prevista en el art. 1154 CC , como ha señalado reiterada jurisprudencia, no procede cuando la obligación principal se incumple totalmente o cuando el incumplimiento defectuoso o parcial es precisamente el supuesto pactado que determina la aplicación de la pena (entre otras, STS 10 mayo 2001 ).

Y ello es lógico si atendemos a la finalidad del precepto que no reside en rebajar equitativamente una pena que se considere excesivamente elevada ( STS de 13 de julio de 1984 ), sino en que las partes, al pactar la pena, pensaron en el caso de incumplimiento total y evaluaron la pena en consideración a esta hipótesis, de modo que si el incumplimiento no fuera total resulta razonable que no se deba totalmente la pena; pero no es esto lo acontecido en el caso de autos donde expresamente se pacta una indemnización en atención a cada metro cúbico de vertido que exceda del pactado (25.000 metros cúbicos), lo que supone que, en realidad, estamos ante un incumplimiento total en cuanto a la obligación de no superar el límite de vertidos, que es al que se refiere la pena, y moderar tal pena reduciendo el importe a pagar por cada metro cúbico vertido en exceso no es sino rebajar tal importe por considerarlo excesivo, lo que no puede justificarse en base al art.1154 CC y resulta contrario al principio de autonomía de la voluntad ( art.1255 CC ).

Por tanto, no cabe moderar la pena pactada ni, menos aún, sustituir la misma por la posibilidad de la demandada de retirar las tierras vertidas en exceso, como pretende en su recurso, cuando lo acordado por las partes fue establecer un precio por metro cúbico de tierra vertido en exceso y no la retirada de la tierra indebidamente vertida.

En consecuencia, procede estimar en este punto el recurso de apelación formulado por la parte actora, y así fijar el importe que tiene que abonar Copisa a Inmobiliaria San Quintín, S.L. por el exceso en el vertido de tierras en la cantidad de 823.780,80 euros, resultado de multiplicar por 18 euros los 45.765,60 metros cúbicos de tierras estériles vertidos en exceso

. (Sic).

La doctrina jurisprudencial de esta Sala, mayoritariamente, aún desde la perspectiva de que el artículo 1154 contiene un mandato para el Juzgador, ha manifestado que ese deber no obsta para proclamar la existencia de una actividad de arbitrio sobre la entidad de la moderación, por encontrar su fundamento en la equidad (por todas, SSTS de 25 de abril de 2005 , 9 de septiembre y 12 de diciembre de 1996 ); asimismo, la jurisprudencia es unánime para considerar que el juicio de equidad preciso para la moderación de la pena no es revisable en casación (entre otras, SSTS de 17 de junio de 2004 y 5 de diciembre de 2003 ).

Además de la jurisprudencia reseñada, se ha sentado en esta sede que «el presupuesto para la aplicación del artículo 1154 consiste en la presencia de un incumplimiento parcial o irregular de la obligación principal, de modo que el precepto no es de aplicación ante una inobservancia total» (aparte de otras, SSTS de 3 de octubre de 2005 y 10 de mayo de 2001 ).

En el caso, de una parte, la cláusula penal pactada señala que «en el supuesto específico de que el contratista superase el volumen máximo acumulado de vertido, sin perjuicio de los daños y perjuicios a que pudiese ser condenado judicialmente, el contratista abonará a la inmobiliaria dieciocho euros (18 €) por cada metro cúbico de exceso», y de otra, la resolución impugnada considera probado que la recurrente sobrepasó lo estipulado, cifrado en 25.000 metros cúbicos, en 45.765,60 del límite autorizado y, por la relevancia resultante de esta diferencia, no cabe colegir que su actuación comportara un «cumplimiento parcial o irregular» de dicha obligación principal.

En consecuencia, acreditado en los presentes autos el incumplimiento total de la recurrente, no procede moderación alguna de la pena, sin que la doctrina jurisprudencial referida en el motivo sea de aplicación al supuesto debatido, por lo que corresponde declarar su decaimiento.

Procede la desestimación del recurso de casación, con la condena a la parte recurrente de las costas causadas en el mismo ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.