STSJ Canarias 149/2011, 24 de Marzo de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 149/2011 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Santa Cruz de Tenerife), sala social |
| Fecha | 24 Marzo 2011 |
En Santa Cruz de Tenerife, a 24 de marzo de 2011.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en Santa Cruz de Tenerife, formada por los/as Ilmos. /as Sres. /as Magistrados D. /Dna. MARIA DEL CARMEN SANCHEZ PARODI PASCUA, D. / Dna. ANTONIO DORESTE ARMAS y D. /Dna. GLORIA PILAR ROJAS RIVERO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 907/10, interpuesto por D. /Dna. MARODY S.L., frente sentencia del Juzgado de lo Social No 2 de Santa Cruz de Tenerife en los Autos 0000816/2009 en reclamación de Despido, ha sido Ponente el/la Ilmo. /a Sr. /a. D. /Dna. ANTONIO DORESTE ARMAS.
ANTECEDENTES DE HECHOS
Que según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dna. Alejo, en reclamación de Despido siendo demandado D./Dna. MARODY S.L. y celebrado juicio y dictada Sentencia, el día 12 de febrero de 2010, por el Juzgado de referencia, con carácter estimatorio.
Que en la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: DON Alejo ha prestado sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, "MARODY, S.L.", ostentando la categoría profesional de Dependiente, con antigüedad de 26 de abril de 2005 y con salario diario bruto prorrateado de 28,11 euros. El actor presta sus servicios de martes a sábado, librando los domingos y lunes, en horario de 09:00 horas a 13:00 horas y de 17:00 horas a 21:00 horas. SEGUNDO.- El día 19 de mayo de 2009, el actor recibe comunicación por escrito de la empresa demandada, "MARODY, S.L.", fechada el mismo día, en la que se le hace saber su decisión de dar por extinguido su contrato de trabajo por faltas de asistencia injustificadas al trabajo. La carta de despido notificada al actor tiene el siguiente tenor literal: Muy Sr. nuestro: Sirva el presente para comunicarle que con fecha de hoy, damos por extinguido el contrato de trabajo que le unía a esta empresa por los siguientes motivos: las faltas de asistencia injustificadas los días 28-3-09, 07-04-09, 11-04-09, 25-04-09, 02-05-09, 14-05-09. 15-05-09 y 16-05-09 durante todo el día y los días 30-04-09 y 07-05-09 en horario de tarde, sin presentar ningún justificante que acredite la inasistencia al trabajo, de acuerdo con el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores . Dichas faltas d asistencia al trabajo ya le han sido comunicadas a usted por escrito en su momento, explicándole la gravedad de las mismas y sus consecuencias conforme al Convenio Colectivo del comercio de la Alimentación (artículo 39.1 y 41.3 ). Con el ruego de que acuse recibo de la presente, le saludamos atentamente. TERCERO.- Resulta de aplicación el Convenio Colectivo DE Comercio de Alimentación de la Provincia de Santa Cruz de Tenerife, 2008-2010, publicado en el Boletín Oficial de la Provincia no 43, de 6 de marzo de 2009. CUARTO.- El actor causa baja médica por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes del 19 de mayo al 1 de junio de 2009. QUINTO.- Mediante sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número seis de esta capital, de fecha 23 de febrero de 2009, en los Autos no 1441/2008, en materia de Despido, se estima la demanda formulada por el ahora actor, declarando que el despido efectuado por la empresa demandada el día 15 de octubre de 2008, con efectos de ese mismo día, es improcedente. La mencionada resolución se da por debidamente reproducida al constar aportada alas actuaciones. SEXTO.- El actor se ausentó de su puesto de trabajo los días 28 de marzo, 7, 11 y 25 de abril, 2,14,15 y 16 de mayo de 2009, durante toda la jornada laboral, y los día 30 de abril y 7 de mayo, en horario de tarde. Las ausencias se debieron a las causas siguientes:
Día 28 de marzo de 2009: No consta justificación.
Día 30 de abril de 2009, horario tarde: No consta justificación.
Día 7 de abril de 2009: Asistencia a consulta médica del Servicio Canario de Salud, a las 14:02 horas (mostrador forzada).
Día 11 de abril de 2009: No consta justificación.
Día 25 de abril de 2009: Asistencia consulta médica Servicio Canario de Salud, a las 12:53 horas y 13:06 horas (mostrador forzada, Urgencias).
Día 2 de mayo de 2009: Asistencia consulta médica Servicio Canario de Salud, a las 18:11 horas y 18:20 horas (consulta forzada, Urgencias).
Día 7 de mayo de 2009, en horario de tarde: Asistencia consulta médica Servicio Canario de Salud, a las 10:22 horas y 18:21 horas a 19:21 horas.
Día 14 de mayo de 2009: Asistencia consulta médica Servicio Canario de Salud, a las 15:01 horas.
Día 15 de mayo de 2009: No consta justificación.
Día 16 de mayo de 2009: Asistencia consulta médica Servicio Canario de Salud, a las 20:16 horas, prescribiéndole reposo 2-3 días.
No consta acreditado que ninguna de las faltas de asistencia al trabajo referidas en al carta de despido le fueran previamente comunicadas por escrito al trabajador, explicándole la gravedad de las mismas y sus consecuencias conforme al Convenio Colectivo de aplicación. SÉPTIMO.- La parte actora no ostenta, ni ha ostentado en el ano anterior a la fecha del despido, la condición de representante legal o sindical de los trabajadores. OCTAVO.- Se interpuso papeleta de conciliación previa ante el SEMAC en fecha 9 de junio de 2009, celebrándose el acto conciliatorio el día 23 de junio del mismo ano, terminado el acto sin avenencia.
Que el Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Alejo frente a la empresa "MARODY, S.L.", sobre DESPIDO, debo declarar y declaro la improcedencia del despido del actor, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto, a su opción, readmita al demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o bien la indemnice con la cantidad de cinco mil ciento sesenta y cinco euros con veintiún céntimos (5.165,21 euros), debiendo abonar, en ambos casos, los salarios de tramitación desde el día siguiente al de la fecha de despido, 19 de mayo de 2009, y hasta la notificación de la presente sentencia o hasta el día en que el actor hubiese encontrado trabajo efectivo, si tal colocación fuera anterior a esta sentencia, a razón del salario declarado probado en el hecho primero; debiendo advertir por último a la empresa demandada que la opción senalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DÍAS SIGUIENTES a la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión.
Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dna. MARODY S.L., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Senalándose para votación y fallo el día 17 de febrero de 2011.
Frente a la Sentencia de instancia que estimó la demanda y declaró la improcedencia del despido del trabajador, justificando las varias faltas de asistencia, recurre la empresa en suplicacion ante este Tribunal, articulando su recurso en dos motivos, uno de revisión fáctica y otro de crítica jurídica, recurso que es objeto de impugnación por la representación letrada del trabajador.
Previo al examen del recurso, ha de plantearse la Sala su inadmisión, pues el escrito de impugnación del recurso alude a que sólo se han consignado los salarios de tramitación y no la indemnizacion.
Al efecto, constata la Sala que la cantidad que presenta como aval bancario por la empresa es muy superior a la fijada como indemnizacion en la Sentencia de instancia, como condena alternativa a la citada empresa por la declaración de improcedencia del despido, además de que la empresa optó por la readmisión del trabajador y no por la alternativa de la indemnizacion, lo cual fue admitido por el Juzgado de instancia por Providencia de 7-6-10, sin que el actor presentara oposición ni recurso alguno, y todo ello al margen de que la empresa, ejecutando la readmisión, ha venido abonando al actor los salarios ordinarios (como se vé en los escritos de las partes datados en Mayo y Julio pasados), por todo lo cual no puede acogerse la alegación de la representación letrada de la parte demandante-recurrida.
Abordando ya el recurso, el primero de sus motivos insta la modificación del ordinal sexto del relato fáctico. Al efecto y como prefacio común a ambos motivos revisorios, debe la Sala recordar que esta clase de motivos precisa (STS 2-2-02, entre muchas y Sentencia de esta Sala de 30-6-09, entre tantas) que la recurrente muestre de forma evidente y palpable el error (o, en su caso, la omisión) del Juez de instancia, sin necesidad de conjeturas o hipótesis, y ello en base exclusivamente, de probanza pericial o documental (arts. 191.b y 194.3 LPL ), además de que la alteración resulte relevante a los efectos del fallo y que se cumplan los requisitos de técnica procesal, en especial el senalamiento preciso del hecho probado reputado erróneo u omitido (aunque no es estrictamente necesaria la propuesta de texto alternativo ex STCo. 230/00 ).
Los documentos en los que la empresa recurrente cimenta la revisión fáctica son los 4,5 y 6 de la parte actora y 2 y 3 de la demandada-recurrente y la propuesta de texto alternativo reza así:
"6.- El actor no asistió a su puesto de trabajo los días 28 de marzo, 7, 11 y 25 de abril, 2, 14, 15 y 16 de mayo de 2009, durante toda la jornada laboral y los días 30 de abril y 7 de mayo, en horario de tarde. De los documentos 4, 5 y 6 presentados por la actora y 2 y 3 presentados por la demandada, consta que siendo la jornada del actor, de martes a sábado, librando domingos y lunes, en horario de 9 horas a 13 horas y de 17 horas a 21 horas, tal como se ha determinado en el hecho probado primero:
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