STS, 14 de Febrero de 2012

En el recurso contencioso administrativo 1234/07 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección 8ª, se dictó sentencia con fecha 29 de enero de 2010 , que acuerda: "Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Antonio y Dª Tania contra la desestimación presunta de la petición de daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual del Ministerio de Fomento, a que se contraen las presentes actuaciones. Sin imposición de costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Antonio y Dª Tania se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 26 de mayo de 2010 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

El Abogado del Estado por escrito de 13 de diciembre de 2010 formalizan escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

Por providencia de 16 de diciembre de 2011 se señaló para votación y fallo para el 7 de febrero de 2012 , en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

La representación de D. Antonio y de Dª Tania interpone recurso de casación 2472/2010 contra la sentencia desestimatoria de fecha 29 de enero de 2010, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección 8ª, en el recurso núm. 1234/07, deducido por aquellos contra la desestimación presunta de la petición de daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual del Ministerio de Fomento.

Identifica la sentencia el acto impugnado en su PRIMER fundamento al tiempo que recoge determinados hechos reflejados en la demanda.

En el SEGUNDO plasma la esencia del art. 139.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común , LRAJAPAC 30/1992 y de la jurisprudencia que lo desarrolla.

Tras ello consigna que "la actora admite que la actividad desplegada por la empresa arranca de 1991. No se trataba, por tanto, de una actividad iniciada poco antes de comenzar las obras en junio de 2003, sino de una empresa que venía desde hacía varios años desempeñando la actividad que según la actora determinó el cierre. De ahí se infiere que atribuir el cierre de la empresa a los ruidos ocasionados con motivo de las obras realizadas en el verano de 2003 resulta desproporcionado, pues el crédito de una empresa no es circunstancial sino que se genera durante todo el periodo en que la empresa ejerce su actividad. Es más, tampoco cabe relacionar las obras de la Autopista realizadas en 2004 y 2005 con el indicado cierre, pues la reclamación de responsabilidad patrimonial se presentó en septiembre de 2003 y en ella ya se hacía referencia al cierre de la actividad y al despido de un trabajador. Por tanto, los daños reclamados sólo pueden quedar referidos a los producidos por la obra pública en el verano de 2003, y particularmente los derivados de la apertura de un túnel, pero no a 2.004 y 2.005.

Tales razones conducen al Tribunal a concluir que los ruidos y vibraciones no fueron la causa determinante del cierre de la actividad. Además, como señala el informe emitido por la Demarcación de Carreteras del Estado (pág. 134), nunca las obras constituyeron un obstáculo para el acceso al establecimiento y faltan datos fiscales y económicos sobre la actividad de la empresa. No es por tanto estimable el lucro cesante por cierre de la empresa y tampoco queda acreditado por la actora, ni siquiera en la prueba pericial, la concurrencia de tal lucro cesante".

En el TERCERO declara que la anterior conclusión no excluye "la posibilidad de daños derivados del ruido causado a los demandantes por el periodo a que se contrae la ejecución de las obras en el verano de 2003. Para decidir tal cuestión hay que acudir al Real Decreto 1367/2007, que desarrolla la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido, respecto al que nada se dice en el informe pericial. Pues bien, tal informe no especifica la distancia exacta a la que se encuentra el cortijo-hotel respecto a los puntos en que se produce el ruido. Sobre ello tan sólo se dispone del informe de la Administración cuando señala que está situado el cortijo-hotel de San Rafael a más de medio kilómetro de la traza de la autovía (folio 135). Esta precisión resulta fundamental. En los folios 119 y 120, con referencia al 20 de agosto de 2003, se fijan como puntos de referencia del ruido la boca del túnel y terraplén, con valores en todos los puntos comprobados superan los 50 dB. Documento. El informe pericial procesal tras analizar la naturaleza del terreno y el tipo de maquinaria que debió ser empleado, entre sus conclusiones especifica que "las explosiones debieron ser muy fuertes y produjeron mucho ruido (entre 120 y 140 dB); "que las mediciones no se hicieron bien"; que los resultados de las mediciones bien hechas serían mayores; que los niveles de ruido que se produjeron en la obra debieron ser equivalentes a 120 dB cuatro o cinco veces al día y cogiendo adecuadamente las lecturas de la Policía y el Ministerio de 89 a 90 dB. También señala el indicado informe emitido por Ingeniero superior Industrial, que la Organización Mundial de la salud no recomienda pasar de 35 dB para poder dormir sin problemas, ni de 55 dBL, en el exterior de las zonas residenciales, para no sentirse gravemente molesto, los ruidos con bajas frecuencias requieren límites todavía más bajos. Las personas que intentan descansar o aprender son todavía más sensibles según la OMS.

Sin embargo no especifica el informe pericial la intensidad del ruido medida en el lugar del edificio del hotel y a qué distancia exacta se encontraba éste respecto al lugar del origen o foco de emisión. En este punto existen discrepancias, pues, mientras la Administración dice que supera los 500 metros, el informe pericial tan sólo señala más o menos 380 metros entre el punto medio de la autopista y el edificio del hotel. Ello impide concluir que ha existido vulneración del derecho a no recibir ruidos de intensidad desproporcionada.

Tampoco ha quedado acreditado que el cortijo esté ubicado en la denominada legalmente "zona tranquila". La urbanización no ha sido definida como zona tranquila, categoría esta procedente de la Directiva 2002/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de junio de 2002, sobre evaluación y gestión del ruido ambiental y que está definida en el artículo 3 de la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido .

Las zonas tranquilas no son declaradas para disminuir los niveles sonoros en espacios saturados de ruidos, sino que existen y son delimitadas para su mejor preservación, pero esto no ocurre en este caso concreto. Se trata de una situación de producción de ruido en un momento determinado, de carácter transitorio, (mientras se realizan las obras), que no puede dar lugar a una preservación como la que supone la declaración de "zona tranquila", y que se debe someter a las condiciones medio ambientales (relativas al ruido) en que se debe efectuar la actividad de perforación o de construcción."

Finalmente en el CUARTO concluye que "aunque existe un deber general de soportar las molestias que derivan de la construcción de vías, también es verdad que este deber no puede alcanzar situaciones que suponen un nivel de ruido tan elevado, sin advertir y prevenir previamente a los ciudadanos de la situación para que puedan adoptar las medidas oportunas al objeto de evitar el daño o paliarlo. Pero también es cierto que debe quedar claramente precisado el nivel de ruido soportado por quienes se encontraban en la vivienda-hotel, como punto receptor. A este respecto los datos aportados en el informe pericial no permiten concluir la existencia concreta de un nivel de ruido concreto en un momento determinado que lesione derechos subjetivos de los demandantes. El informe pericial utiliza como punto de referencia las "recomendaciones" de la Organización Mundial de la Salud pero no la Ley del Ruido, 37/2003, ni las Ordenanzas Municipales en cuanto a la definición y concreción de niveles sonoros, tal como establece el artículo 6 de dicha Ley ."

1. Un primer motivo al amparo del art. 88.1. d) de la LJCA por infracción de los principios y preceptos sobre valoración y carga de la prueba que se citan, al haberse llevado a cabo la misma de forma manifiestamente arbitraria e irrazonable.

Con invocación de la STS de 4 de marzo de 2000 , 15 y 18 de febrero de 2005 afirma que cabe combatir la valoración de la prueba cuando es irrazonable.

Tras ello reproduce el contenido de los arts. 24.1. CE , 348 LEC , 217.5 LEC para afirmar que la sentencia priva de valor sin motivo a las conclusiones del perito designado judicialmente.

Sostiene incurre en evidente error, y en una arbitraria consideración del resultado de la prueba. Recalca que la distancia tomada para sus cálculos por el perito judicial es de 400 metros y ello en atención a que indica que la distancia media es de "+/- 330m. del punto más cercano de la obra al punto de inicio de la finca, a los +/- 380m. que hay entre el punto medio de la autopista al edificio del hotel".

Añade que hay elementos que acreditan la existencia de un examen suficiente y adecuado de los niveles de ruido provocados por las obras en las instalaciones de los recurrentes.

Rechaza la conclusión de la Sala acerca de que el cierre no responda a la producción de ruidos.

1.1. Interesa su inadmisión el Abogado del Estado por no citar el motivo en que se ampara y estar articulado desordenadamente.

Subsidiariamente rechaza el motivo porque se pretende sustituir la valoración probatoria de la Sala por la efectuada por la recurrente.

2. Un segundo motivo al amparo del art. 88.1. d) de la LJCA por infracción del art. 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por omisión de las vigente y aplicación indebida de normas aún no vigentes.

Sostiene que la Ley 27/2003, de 17 de noviembre entra en vigor a fines de 2003 con múltiples normas de aplicación diferida por lo que rechaza no se tenga en cuenta la pericial.

Defiende que el perito Judicial no se equivocaba cuando dijo que no existía normativa interna específica sobre el tema, pero tuvo en cuenta que las mediciones de la Administración eran incorrectas, que sus resultados de haber sido medidos adecuadamente habría superado ampliamente en el cortijo hotel los 100 dB en todas los casos; que no se midieron de día y de noche de forma continua los ruidos, ni se tomaron en cuenta las penalizaciones por tonos puros, alta impulsividad ni las vibraciones, todos estos, elementos contaminantes que elevan significativamente el nivel de molestia.

Afirma que la Administración superó con mucho los límites a que ella misma se sometía en virtud de la declaración de impacto ambiental. Sostiene que ninguna de las normas que la Sala cita eran de aplicación; la Ley del Ruido entra en vigor a finales de 2.003, su aprobación es de Noviembre de ese año; el Reglamento de desarrollo lo hace en 2.007, y la D 2002/49/CE del Fundamento Europeo y el Consejo no tiene aplicación directa, sino que debe ser objeto de progresivo cumplimiento por los Estados y precisamente una de esas medidas fue la Ley del Ruido de 2 que no se aprueba hasta el 17 de Noviembre de 2.003.

2.1. Rechaza el motivo el Abogado del Estado que manifiesta que la Sala ha apreciado la prueba con arreglo a las reglas de la sana critica.

Para enjuiciar el primer motivo hemos de partir de que la posibilidad de revisar cuestiones relacionadas con la prueba en el ámbito casacional se encuentra absolutamente limitada.

La finalidad del recurso es uniformar la interpretación del ordenamiento jurídico por lo que no cabe revisar la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia a la que incumbe tal función sin que este Tribunal constituya una segunda instancia.

Este Tribunal insiste en que no corresponde al mismo en su labor casacional revisar la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia ante el mero alegato de la discrepancia en la valoración efectuado por la parte recurrente.

No incluye nuestra norma reguladora de la jurisdicción como motivo de casación general el error evidente en la apreciación de la prueba. Fue excluido como motivo casacional en el art. 88.1. LJCA 1998 tras la previa implantación del recurso de casación por la Ley 10/1992, de 30 de abril , que lo suprimió en el orden jurisdiccional civil.

Como manifestamos en nuestras sentencias de 21 de julio y 15 de noviembre de 2004 , recursos de casación 1937/2002 y 6812/2001 , sólo existe dicha especialidad en el ámbito del recurso de casación en materia de responsabilidad contable a consecuencia de la remisión que el art. 86.5 de la vigente LJCA 1998 realiza a la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas ( art. 82.1.4 ), de promulgación previa a las reformas a las que nos venimos refiriendo.

Por todo ello, reiterada jurisprudencia ( STS de 26 de septiembre de 2007, recurso de casación 9742/2003 , con mención de otras muchas anteriores) identifica como "temas probatorios que pueden ser tratados en casación", esto es, como temas directa o indirectamente relacionados con la prueba que, sin embargo, sí son susceptibles de ser abordados o revisados en casación, sólo unos pocos. Así :"(1) la vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba; (2) la indebida denegación, bien del recibimiento del pleito a prueba, bien de alguno o algunos de los medios de prueba propuestos; (3) la infracción de las normas relativas a la prueba tasada o a la llamada prueba de presunciones; (4) la infracción de las reglas de la sana crítica cuando la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles; (5) la infracción cometida cuando, al socaire de la valoración de la prueba, se realizan valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico; (6) los errores de este tipo cometidos en los dictámenes periciales, documentos o informes, que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta; y (7) por último, la integración en los hechos admitidos como probados por la Sala de instancia de aquellos otros que, habiendo sido omitidos por ésta, estén suficientemente justificados según las actuaciones y cuya toma en consideración resulte necesaria para apreciar la infracción alegada".

A lo dicho ha de añadirse que el Tribunal Constitucional declara reiteradamente que para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente ( STC 214/1999, de 29 de noviembre , STC 63/2004, de 19 de abril ). Error notorio y patente que para tener relevancia constitucional, por la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24 CE , nos recuerda la STC 63/2004, de 19 de abril , con cita de otras muchas, no solo ha de ser verificable de forma incontrovertible sino que ha de constituir el soporte básico de la decisión.

Ha de añadirse que nuestra jurisprudencia recalca que no constituye prueba tasada la pericial practicada en sede jurisdiccional sino que debe ser valorada por el juzgador con arreglo a las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC ).

Es cierto que la prueba pericial practicada en sede jurisdiccional goza de mayorías garantías -presunción de independencia y objetividad por la insaculación, satisfacción del principio de contradicción, etc.- frente a los informes periciales emitidos a instancia de parte fuera del proceso. Pero ello no impide al juzgador, precisamente en atención a la regla esencial de la sana crítica, su adecuada valoración y no una mera asunción sin más de sus pronunciamientos.

En consecuencia, no conculca norma ni jurisprudencia alguna la Sentencia que claramente rechaza parte del dictamen pericial por haberse arrogado el perito facultades que no le competen.

Insiste el Tribunal Constitucional en su STC 36/2006, de 13 de febrero , FJ 6 en que "la tarea de decidir ante distintos informes periciales cual o cuales de ellos, y con qué concreto alcance, deben ser utilizados para la resolución de un determinado supuesto litigioso es una cuestión de mera interpretación y valoración, conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, de la prueba, que en virtud del art. 117.3 CE constituye una función exclusiva de los órganos judiciales ordinarios (por todas, SSTC 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 4 ; y 61/2005, de 14 de marzo , FJ 2)".

Por su parte, esta Sala y Sección en su Sentencia de 14 de julio de 2003, recurso de casación 6801/99 , ha afirmado que "la falta de razonamiento expreso sobre el contenido de un informe pericial no siempre es suficiente para considerar que la sentencia incurre en defecto de motivación"; y en la de 19 de abril de 2004, recurso de casación 47/2002 ha mantenido que "la falta de consideración expresa de un determinado medio de prueba no es por sí suficiente para considerar que la sentencia incurre en un defecto de motivación".

Plantea el motivo asimismo la vulneración de las reglas de la carga de la prueba con invocación del art. 217 LEC .

Discrepa que el Tribunal de instancia deje sin valor a las conclusiones obtenidas por el perito designado judicialmente.

Resulta, pues, oportuno recordar la Sentencia de 11 de julio de 2008, recurso de casación 7624/2005, de esta Sala y Sección reproduciendo la STS de la Sala Civil de 26 de setiembre de 2008, recurso de casación 2366/2002 que señala que "La sentencia de esta Sala de 12 de junio de 2007 resume la jurisprudencia sobre la carga de la prueba en los siguientes términos: 1.- Para que se produzca la infracción del art. 1214 (precedente del actual artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) es preciso que concurran los requisitos consistentes en: a) Existencia de un hecho -afirmación fáctica positiva o negativa- precisado de prueba y controvertido. No la precisan los hechos notorios y no resultan controvertidos los admitidos en los escritos de alegaciones; b) Que el hecho sea necesario para resolver una cuestión litigiosa; c) Se trate de un hecho que se declare no probado, bien por falta total de prueba, bien por no considerarse suficiente la practicada, sin que exista ninguna norma que establezca la tasa o dosis de prueba necesaria (coeficiente de elasticidad de la prueba). Probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal; y d) Que se atribuyan las consecuencias desfavorables de la falta de prueba a una parte a quien no incumbía la prueba. Y es, entonces, cuando entra en juego la doctrina de la carga de la prueba material. 2.- No cabe aducir infracción de la carga de la prueba - art. 1214 del Código Civil - para denunciar una falta de prueba, o dosis insuficiente, cuando el juzgador declara probado un hecho. Puede haber error patente o arbitrariedad - incoherencia- pero ello afecta a la motivación y no a la carga de la prueba y 3.- El artículo 1214 del Código Civil no contiene ninguna regla de prueba, por lo que no cabe basar en el mismo una alegación de error en la valoración probatoria. En tal sentido se manifiesta reiteradamente la doctrina jurisprudencial de esta Sala, dentro de la cual caben citar como sentencias mas recientes las de 26 y 31 de mayo , 1 y 8 de junio de 2006 , 21 julio 2006 y 2 marzo 2007 ".

Tras ello debemos recordar que el art. 217 LEC sólo puede esgrimirse para fundar un recurso de casación cuando no haya habido actividad probatoria alguna. Fuera de este supuesto, lo único que puede existir, a efectos del recurso de casación, es una valoración irracional o arbitraria del material probatorio existente. Circunstancia que ha de ser articulada con base en la letra d) del art. 88.1 LJCA por tratarse de un error in iudicando .

Se observa que el recurrente confunde en el primer motivo la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia con la carga de la prueba.

Ninguna consecuencia desfavorable ha hecho recaer la Sala de instancia respecto de la actividad probatoria desplegada. Simplemente se ha limitado a valorar la prueba practicada con una determinada consideración respecto de la cual discrepa la parte recurrente.

En consecuencia como recuerda la Sentencia de 13 de octubre de 2011, recurso de casación 697/2008 con cita de la de 8 de octubre de 2010, recurso 1293/2007 , desde el momento en que no se aduce ausencia absoluta de prueba este motivo está incorrectamente formulado por lo que no puede acogerse.

La Sala de instancia pone de relieve que el cese en la actividad empresarial tuvo lugar en septiembre de 2003 por lo que ciñe su examen a las obras realizadas en el verano 2003 dejando, por tanto de lado, las obras llevadas a cabo en los años 2004 y 2005 cuando ya aquella había dejado de desarrollarse.

Ya hemos explicitado que la Sala no debe atender al informe pericial sin más sino que debe tener en cuenta si el mismo respeta el marco en el que debe desenvolverse.

Y una de las circunstancias esenciales en tal ámbito lo constituye no solo la regulación legal sino también los hechos acreditados en los autos no los tomados en cuenta por el perito sin atender a tal realidad factual.

No se acoge el motivo.

En la Sentencia de esta Sala de 29 de marzo de 2006, Sección Sexta, recurso de casación 2568/2002 se insiste, con cita de otras muchas, en el criterio jurisprudencial de que nadie tiene derecho a que se mantengan indefinidamente los trazados de las vías públicas ni se puede impedir que la Administración acometa las obras de mejora o cambio que considere conveniente para el interés general.

También se reitera el principio general de que "tanto el cambio de trazado de una carretera como la construcción de la misma obedecen a razones de interés público y, en definitiva, ello supone que el daño que de dicho actuar administrativo se derive no reúne el requisito de antijuridicidad en términos generales puesto que tales perjuicios derivados de la construcción de carreteras son meras cargas sociales que el administrado está obligado a soportar".

Doctrina que, en ocasiones, atiende a las particularidades concurrentes en el supuesto examinado caso de la Sentencia de 23 de marzo de 2009, rec. casación 10236/2004 en que examina perjuicios singulares e individuales en razón de obras realizadas junto a un inmueble en que se regenta un negocio.

Tal doctrina general nos lleva a afirmar que los "errores" denunciados en la apreciación de la prueba pericial son irrelevantes del mismo modo que la referencia a la legislación aplicable.

Respecto a la Directiva una cosa es que la entrada en vigor de la misma fuera a más tardar el 18 de julio de 2004, a tenor de su art. 14, tras su publicación en el DOCE de 18 de julio de 2002 y otra distinta es que al no ser directamente aplicables, obligan al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y los medios.

No se acoge el motivo.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente. Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la cantidad de 3000 euros. Todo ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la actividad de las partes no ha realizado especiales aportaciones. Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,