SAP Badajoz 178/2011, 17 de Mayo de 2011
| Ponente | FERNANDO PAUMARD COLLADO |
| ECLI | ES:APBA:2011:584 |
| Número de Recurso | 96/2011 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 178/2011 |
| Fecha de Resolución | 17 de Mayo de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Badajoz, Sección 2ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00178/2011
MAGISTRADOS ILMOS. SRES.
DON ISIDORO SANCHEZ UGENA
DON CARLOS CARAPETO Y MARQUEZ DE PRADO
DON FERNANDO PAUMARD COLLADO
En Badajoz, a 17 de mayo de 2011
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de BADAJOZ, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0710/2009, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de JEREZ DE LOS CABALLEROS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 96/2011, en los que aparece como parte apelante, MUSEO DE GESTION INMOBILIARIA SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANTONIO JUAN FERNANDEZ DE AREVALO ROMERO, asistido por el Letrado D. JUAN LUIS PICADO DOMINGUEZ, y como parte apelada, BANCO ESPAÑOL DE CREDITO SA BANESTO, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. HILARIO BUENO FELIPE, asistido por el Letrado D. FELIX PASTOR ALFONSO, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D..FERNANDO PAUMARD COLLADO.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia de Jerez de lo Caballeros, por el mismo se dictó sentencia con fecha 19/10/2010, cuya parte dispositiva dice: "Que desestimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro Pérez-Montes Gil, en nombre y representación de la mercantil Museo de Gestión Inmobiliaria, S.A., absuelvo a la entidad Banco Español de Crédito, S.A. (Banesto), de todos los pedimentos formulados de contrario, con imposición de las costas de este procedimiento a la parte actora."
Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en y cumplidos los trámites correspondientes, se remitió a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
La parte apelante -"Museo de Gestión Inmobiliaria, S.A."- funda su recurso, primordialmente, en la denuncia de una valoración errónea de la prueba, en que, en su opinión, habría incurrido el Juzgador de instancia, que, según el recurrente, habría considerado que no es apreciable el vicio de consentimiento -consentimiento erróneo- en que se sustenta su pretensión de nulidad del negocio jurídico que la vincula con la Entidad bancaria demandada.
La cuestión sustancial que se plantea en este procedimiento es, ciertamente, si el consentimiento prestado por el actor, en el contrato de permuta de tipos de interés (rectius, o la "orden de contratación, confirmación de producto derivado: permuta financiera de tipos de interés con tipo fijo creciente y convertible a tipo variable", de 11 de setiembre de 2006), fue o no prestado por error invalidante y excusable.
En este nuevo examen de las actuaciones que la Sala hace, es determinante, en primer lugar, aludir a la conocida y reiterada jurisprudencia sobre el error como vicio invalidante del consentimiento contractual.
Y así puede decirse ( SS.T.S. 22/5/2006 ; 20/7/2006 ; 12/7/2002 ; 24/1/2003 ; 12/11/2004 ) que el Art. 1.265 del C.C . considera nulo el consentimiento prestado por error, que consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. Exigiendo, por su parte el Art. 1.266 del mismo Código
, para que el error invalide el consentimiento, que recaiga sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que, principalmente, hubiesen dado motivo a celebrarlo. Es cierto que dichos artículos no declaran la inexcusabilidad del error como requisito para que produzca efectos invalidantes -Se trata de un elemento que la jurisprudencia exige pese al silencio del CC., negándose al error eficacia invalidante del contrato cuando pudo ser salvado empleando una diligencia media o regular, para lo cual habrá que atender a las circunstancias de toda índole e incluso a las personales, valorando las respectivas conductas conforme a la buena fe (Art. 1.285 CC .), pues si el adquirente tiene el deber de informarse, el mismo principio de responsabilidad negocial le impone al enajenante el deber de informa. Las particularidades del caso, en orden a la excusabilidad del error han de ponderarse desde el ángulo de bona fides y del principio de confianza, a los que habrá de darse la relevancia que merecen en el tráfico jurídico, teniendo en cuenta siempre que la necesidad de excusabilidad del error supuesta la existencia del mismo, tiene como finalidad primordial la protección del lógico y licito interés negocial de la otra parte. En resumen, pues, cuando el error padecido fuese sustancial y excusable, debe anular el consentimiento prestado. El T.S. sienta como doctrina que para que el error pueda invalidar el contrato por defecto de consentimiento, es preciso que se derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar ( S.T.S. 17/2/2005 ; 17/7/2006 ), que no sea imputable a quien lo padece y que sea excusable.
En el caso examinado, el contrato litigioso, de permuta financiera de tipo de interés o contrato swap, puede definirse como un contrato en el que se intercambian obligaciones de pago correspondientes a intereses de préstamos de carácter diferente, referidas a un determinado valor nocional en una misma moneda; por tanto, es un contrato mediante el cual dos agentes económicos intercambian entre si periódicamente y durante un tiempo preestablecido, flujos de intereses calculados sobre un mismo principal teórico acordado en la operación, denominados en la misma moneda y calculados a partir de distintos tipos de referencia ( S.A.P. Burgos, Sección 3ª, de 3/12/2010 ). Como dice esta sentencia y otras, como la de la misma Audiencia, de 10/11/2010 y Ávila, 9/9/2010 ) estos contratos tienen un marcado carácter especulativo, de alto riesgo, porque no se conoce la evolución del mercado, revistiendo estas operaciones un carácter complejo.
Y esa complejidad se refleja en las propias estipulaciones de la "orden de contratación de producto derivado", de 11/9/2006, y muy concretamente en el "Aviso importante sobre el riesgo de la operación", donde se sugiere que lo más que podría pasarle al cliente es que tuviera un coste financiero superior comparado con la alternativa de no haber contratado la operación o con la alternativa de haber contratado una permuta de tipos de interés estándar, pero en ningún caso se le advierte de que, por la evolución de los tipos de interés, tuviera que pagar cantidades importante o desproporcionadas, especialmente para el caso de cancelación anticipada.
En verdad que hay una referencia a que la liquidación puede ser positiva o negativa, pero en base a unas condiciones de mercado no ejercitadas y en un contexto contractual, cuyas consecuencias económicas no se comprenden por un cliente, consumidor normal o medio, incluso habituado a realizar operaciones financieras básicas, como hipotecas, y crediticias.
Pero es que para mayor ambigüedad, en el encabezamiento de la "Orden de Contratación" se expone que ese no es el contrato propiamente dicho, sino que la "Orden" sólo tiene por objeto documentar el compromiso de contratación que el Cliente está adquiriendo mediante su formalización. O sea, en puridad, estamos ante un "Pactum de contrahendo". Y a pesar de ello, el Banco se exonera de toda responsabilidad en la contratación que se pretende cuando, seguidamente, se expone "Aunque Banesto considera que podrá ejecutar la presente Orden de Contratación, ciertas condiciones de mercado podrían impedirlo por lo que Banesto no se compromete a asegurar su definitiva contratación y declina cualquier responsabilidad al respecto. Este documento no es el contrato definitivo de la operación ("Contrato") el cual será suscrito próximamente por el cliente y el Banco. En caso de discrepancia entre la presente Orden de Contratación y el Contrato prevalecerá este último" La ambigüedad de que antes se habló vuelve a aparecer cuando se alude a "ciertas condiciones de mercado" sin mayor explicación; igualmente, es resaltable el patente e injusto desequilibrio en la prestaciones de ambos contratantes que se contiene en el párrafo trascrito; injusticia y desequilibrio de las prestaciones que se exponen razonablemente en el escrito de recurso y admite el propio Sr. Jose Miguel, lo que muestra bien a las claras que en la inmensa mayora de las posibilidades la ganancias serian para el Banco y casi nunca para el cliente.
Por último, también debe reseñarse, para demostrar la mala fe de uno de los contratantes, en concreto del Banco, que no proporcionó nunca el Contrato al actor; contrato que no era otro que el "Contrato Marco de Operaciones Financieras", con sus respectivos anexos, elaborado por la Asociación Española de Banca Privada (AEB); donde se contienen las respectivas definiciones de la modalidad contractual de la permuta de tipos de interés, que hubiera servido para aclarar las indudables complejidades que reúne ese tipo de contrato.
Esta forma de actuaR de la Entidad bancaria, de no entregar el Contrato Marco al actor y de una deficiente información, proporcionada al apelante, por el director de la oficina bancaria, donde firmó la Orden de Contratación, Sucursal de Banesto, en Oliva de la Frontera, como después veremos, implica vulneración del Art. 5.3 del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, vigente a la fecha de la constitución de la relación negocial entre...
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