Los principales aspectos controvertidos en la litigiosidad de los swaps
| Autor | Héctor Daniel Marín Narros |
| Cargo | Doctor en Derecho Abogado |
| Páginas | 1477-1531 |
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Los swaps o permutas financieras se han venido utilizando en el tráfico jurídico desde la década de los años 401. Sin embargo, nunca han sido tan controvertidos como lo están sido estos últimos años2, no solo a nivel nacional, sino también en otros países como Alemania3. Seguramente los principales motivos de su creciente litigiosidad han sido su comercialización a clientes minoristas por las grandes entidades de crédito y los resultados económicos negativos que ha provocado la fluctuación de los correspondientes elementos aleatorios. Aunque es posible que se haya producido un «efecto llamada» con las primeras sentencias de las Audiencias Provinciales, lo cual ha podido incrementar de manera exponencial la interposición de demandas sobre este tipo de contratos.
El objeto de este artículo no es profundizar sobre cada uno de los aspectos de las permutas financieras, sino simplemente proporcionar una serie de directrices respecto a algunas de las cuestiones jurídicas que frecuentemente se alegan en este tipo de pleitos4 a la luz de los diferentes posicionamientos doctrinales, de la jurisprudencia menor y de las sentencias del Tribunal Supremo de 15 y 21 de noviembre de 20125. Y es que es evidente, con independencia de los análisis generales que puedan realizarse, que este tipo de controversias tienen
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que resolverse caso a caso según las circunstancias particulares del mismo, tal y como declara la SAP de Castellón, Sección 3.ª, de 26 de septiembre de 2011.
Este aspecto tiene una especial relevancia para las costas y el posible acceso al recurso de casación por razón de la cuantía6. Esta última cuestión parece que en la actualidad tiene menor relevancia, puesto que con la modificación introducida por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal y el Acuerdo de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 30 de diciembre de 2011, el acceso por razón de la cuantía se ha elevado a 600.000 euros, pero la posibilidad de acceso, al menos teóricamente, se ha flexibilizado con la interpretación del interés casacional7. En este sentido, el propio Acuerdo comenta:
La Ley 37/2011 establece con carácter general la existencia de un interés casacional —que consiste, en síntesis, en la necesidad de unificación o fijación de la interpretación de la ley— como presupuesto que da lugar a la admisibilidad del recurso, cualquiera que sea la forma de tramitación y la cuantía del asunto. Se exceptúan los asuntos que no se tramitan por razón de la materia y que tienen una cuantía superior a 600.000 € , en los cuales el recurso es admisible sin que concurra aquel presupuesto. En suma, la baja cuantía del asunto no opera a partir de la reforma como impedimento para la admisibilidad del recurso de casación. Paralelamente, el carácter excepcional del recurso de casación por razón de la cuantía comporta la necesidad de una interpretación rigurosa de esta modalidad para que mantenga su finalidad de unificación de la aplicación de la ley civil y mercantil, y no se convierta en una vía de acceso al TS carente de justificación institucional
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Dentro de ese contexto parece que hay que encuadrar los Autos del Tribunal Supremo que tanta polémica han generado8: uno de 15 de junio de 2010 y dos de 18 de enero de 2011. En estos autos el Tribunal Supremo consideraba que la cuantía del litigio era el precio del contrato, que a estos efectos era el nocional o nominal del contrato. No podemos dejar de señalar que tal cifra es teórica y que la probabilidad de que el resultado del litigio implique el abono de dichas cantidades es prácticamente inexistente9. Y ello porque el nocional del contrato es la referencia que se toma como base para calcular las liquidaciones que genera esta clase de contratos10. Por lo tanto, tales autos parecen responder al interés del Tribunal Supremo de conocer de estas controversias, flexibilizando el criterio de la cuantía de una manera que ha sido bastante cuestionada por la doctrina11. De hecho el Tribunal Supremo no ha seguido ese criterio flexible en otros pronunciamientos, como en los Autos de 7 de septiembre de 2010 y de 19 de septiembre de 201112.
Pero como acertadamente indica parte de la doctrina, parece incuestionable que la cuantía en los litigios que las permutas financieras no han vencido ha de ser indeterminada, puesto que es imposible determinar la cuantía de las liquidaciones pendientes al depender estas de un elemento aleatorio13. Aunque hay algún autor que comenta que el criterio correcto sería ceñirse a la cuantía reclamada, que corresponde con el importe de las liquidaciones que ya han sido giradas. Y ello porque las liquidaciones pendientes serían una condena a futuro al amparo del artículo 220 de la LEC14, cuyo importe no es tenido en cuenta para fijar la cuantía del litigio15. Esta última postura es interesante por su precisión técnica, pero parece que en determinados supuestos puede no ajustarse a la realidad. En efecto, en algunos casos puede que las liquidaciones
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futuras cambien de signo de manera relevante, y con ello se modificaría incluso la posición de acreedor de las restituciones recíprocas tras la compensación. Por ello, y porque la cuantía indeterminada no parece perjudicar ni en materia de costas16 ni para el acceso a la casación17, parece más acertado considerar dicha cuantía como indeterminada.
De la misma manera, siguiendo lo postulado por el Tribunal Supremo en su Auto de 7 de septiembre de 2010, habría que concluir que una vez que el contrato litigioso ha vencido, o ya se ha girado o comunicado al cliente el importe de la última liquidación (puesto que estas se calculan al inicio del periodo de cálculo), la cuantía debería corresponder con el saldo final de las liquidaciones giradas18.
Con independencia de lo anteriormente expuesto, habría que señalar que en el proceso ejecutivo, una vez estimada la demanda (o incluso en el proceso declarativo si el fallo de la sentencia condena a una cuantía concreta), la realización del cálculo directamente sobre el saldo de las liquidaciones en ambos sentidos, en vez de calcular los intereses sobre cada una de ellas y posterior-mente calcular el saldo final, puede suponer unas grandes distorsiones que a la postre, podrían constituir una vulneración de la aplicación estricta del artícu- lo 1303 del Código Civil19.
En consonancia con lo previamente explicado, parece que habría que concluir que la cuantía de esta clase de litigios debería ser indeterminada si el swap está en vigor, o determinada por el saldo correctamente calculado de las liquidaciones cuando el contrato litigioso está vencido o ya se ha girado la última liquidación.
En este tipo de procesos sobre vicios del consentimiento, a pesar de que la concurrencia del mismo depende de las circunstancias de cada caso, se han
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iniciado con cierta frecuencia pleitos con un gran número de demandantes. En ellos una de las grandes controversias es la posible indebida acumulación subjetiva de acciones en virtud de los artículos 12 y 72 de la LEC. A estos efectos conviene recordar que tanto dichos artículos como la doctrina20 y la jurisprudencia del Tribunal Supremo21, exigen que las acciones provengan de un mismo título o causa de pedir, o que exista un nexo, aclarando que tales requisitos se cumplen cuando las acciones se funden en los mismos hechos.
No obstante, en este tipo de procesos parece que no suele concurrir dicho nexo, puesto que los demandantes habitualmente han contratado productos que no son exactamente los mismos, han participado en diferentes procesos de contratación y tienen distintos perfiles. En consecuencia, los títulos no son los mismos, ya que nos encontramos ante contratos distintos. Y el nexo es difícil de apreciar cuando las comercializaciones y los demandantes no tienen ningún elemento en común, excepto que la contraparte de los contratos sea el demandado y que ejerciten, en su caso, el mismo tipo de acciones. Así, en algunos casos las circunstancias del actor particular pueden claramente indicar la inviabilidad de la pretensión del vicio en el consentimiento, en otros la comercialización puede que se haya realizado escrupulosamente conforme a la normativa y en otros casos puede que no concurra nada de lo anterior. Por lo tanto, se tendrá que producir necesariamente un pronunciamiento individualizado respecto a cada uno de los demandantes, que parece evitar el riesgo de resoluciones contradictorias...
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