STS, 25 de Enero de 2012

La Sección Tercera Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en el recurso número 1662/2003, con fecha 10 de julio del año 2009 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

Que en el Recurso contencioso-administrativo promovido por la mercantil " Joca Ingeniería y Construcciones, S.A. " contra la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia y contra el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria, hemos decidido:

1º.- Desestimar el Recurso interpuesto contra la Resolución de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, de fecha 28 de febrero del año 2003, reseñada en el Fundamento de Derecho primero.

2º.- Estimar el Recurso interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo, de la reclamación formulada por la recurrente al INGESA por medio de escrito de fecha 4 de abril del año 2003, reseñada en el Fundamento de Derecho primero, la cual anulamos por no ser conforme a Derecho, y declaramos el derecho de la recurrente a que por el INGESA se le abonen la cantidad de 389.688,41 €, más los intereses legales de dicha cantidad, que se determinarán en ejecución de Sentencia de acuerdo con las bases y parámetros que se exponen en el Fundamento de Derecho cuarto.

3º.- No hacer una especial declaración sobre las costas procesales.

Llévese esta Sentencia al libro de su clase y, expídase testimonio de ella que se enviará, junto con el expediente administrativo, al órgano de origen de éste.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe Recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante esta Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el plazo de diez días a partir de su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

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Contra la citada sentencia anunció recurso de casación el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (INGESA), que la Sala de instancia tuvo por preparado, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones, por la recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación anunciado, en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala que dicte sentencia por la que case y anule la sentencia recurrida «(...) dictando en su lugar otra más ajustada a Derecho, por la que se absuelva al INSALUD-INGESA de a pretensión ejercitada condenando en su caso, a la Comunidad Autónoma de Murcia».

No compareció LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MURCIA pese a estar emplazado en legal forma.

Comparecida la mercantil JOCA INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES, S.A., representada por el Procurador Don Ramiro Reynolds Martínez, se admitió a trámite el recurso por providencia de 4 de diciembre de 2009, concediéndose, por providencia de 11 de febrero de 2010, un plazo de treinta días al recurrido para que formalizara escrito de oposición, que tuvo entrada el día 5 de marzo de 2010, y en el que se suplicaba a la Sala que dicte sentencia «(...) desestimándolo íntegramente con condena en costas o la recurrente».

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 11 de enero de 2011, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

Se impugna en este recurso de casación la Sentencia nº 758 de fecha 10 de julio del año 2009, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída en el recurso 1662/2003 .

Dicha sentencia estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por JOCA INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES, S.A. contra la desestimación presunta de la reclamación presentada al INSALUD en reclamación del saldo de 389.688,41 €, correspondientes al modificado del proyecto, liquidación y revisión de precios del contrato de ejecución de las obras del Centro de Salud de Torrepacheco (Murcia), así como los intereses legales de la cantidad anterior incrementados en 1,5 puntos; y desestimó el recurso interpuesto contra la Resolución del Consejero de Sanidad y Consumo de la Región de Murcia de fecha 28 de febrero del año 2003, por la que se desestimó la solicitud de la empresa " Joca Ingeniería y Construcciones, S.A.", relativa al abono de la cantidad de 389.688,41 € correspondientes al modificado del proyecto, liquidación y revisión de precios del contrato de ejecución de las obras del Centro de Salud de Torrepacheco (Murcia), así como de cuantos derechos económicos puedan derivarse, al no ser la mencionada Consejería competente para efectuar dicho pago, al tratarse de obligaciones anteriores al día 1 de enero del año 2002.

El recurso de casación formulado por el Procurador de los Tribunales D. Luis Fernando Alvarez Wiese, en nombre y representación del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (INGESA), contiene tres motivos de casación.

El primero, formulado al amparo del artículo 88.1º, letra d) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables al caso, denuncia la interpretación errónea del art. 2 y el apartado F, punto 1, 3 y 6 del Real Decreto de transferencias del INSALUD a la Junta de Murcia, n° 1474/200 1, de 27 de diciembre, con efectividad de 1 de enero de 2002, citando como infringida la jurisprudencia sobre el concepto de obligación exigible contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha sentencia de 17 de mayo de 2005, Cuestión de competencia nº 92/2004 , y en la sentencia de 9 de mayo de 2008 (Cuestión de competencia nº 56/2007 ), así como diversas sentencia de la Audiencia Nacional y de los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo y del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

El segundo, formulado también al amparo del artículo 88.1º, letra d) de la LJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables al caso, denuncia la vulneración del art. 73.4 de la Ley General Presupuestaria de 26 de noviembre de 2003 , en relación con los arts. 43 y 78 de la entonces vigente Ley General Presupuestaria de 23 de septiembre de 1988 , sobre concepto de obligación exigible.

El tercero, igualmente al amparo del artículo 88.1º, letra d) de la LJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables al caso, denuncia la vulneración del artículo 20.1º de la Ley 12/1983 de 14 de octubre, del Proceso Autonómico , citando igualmente como infringida la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha sentencia de 16 de febrero de 2004, Cuestión de competencia 14/2003 , así como diversas sentencia de la Audiencia Nacional y Juzgados Centrales de los Contencioso-administrativo.

Por su parte JOCA INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES, S.A, se oponen a los motivos en los términos que luego se dirá.

La base de la fundamentación de la Sentencia recurrida se contiene en los fundamentos de derecho tercer y cuarto; del siguiente tenor literal:

(...) Tercero.- Para resolver cual es la Administración a la que corresponde el abono de las cantidades pendientes de pago en el contrato de obras del centro de salud de Torrepacheco ( Murcia), es necesario reseñar los siguientes datos:

- Las obras fueron contratadas por los Servicios Centrales del INSALUD, y se ejecutaron a lo largo de los años 1999 y 2000, abonándose las correspondientes certificaciones por aquel organismo.

- El día 4 de abril del año 2001, en presencia del Director Facultativo de las obras, la empresa constructora y el Director Territorial del INSALUD en Murcia, se procede por la Dirección Territorial del INSALUD a la ocupación de las obras de construcción del Centro de Salud de Torrepacheco, pendiente de la oportuna recepción, constando en el acta que se levanta al efecto, además de lo anterior, que el INSALUD se hace cargo de la edificación, entendiéndose que a partir de este momento los deterioros por uso no serán imputables a la empresa constructora, y además que dicha empresa procederá a la subsanación de las deficiencias constatadas por la Dirección Facultativa, que se relacionan en el correspondiente Anexo.

- El día 20 de noviembre del año 2000, el Director Facultativo de las obras solicita del INSALUD la redacción de un proyecto modificado del centro de salud, motivado por las razones que se exponen en el correspondiente escrito.

- La Subdirección General de Obras, Instalaciones y Suministros del INSALUD, por Resolución de fecha 7 de marzo del año 2001, autoriza la redacción del anterior proyecto modificado.

- El Director Facultativo de las obras redacta el anterior proyecto modificado el 12 de julio del año 2001 y lo entrega al INSALUD para su aprobación el día 9 de agosto del año 2001, por un importe líquido de 26.678.857 pesetas.

- El día 12 de octubre del año 2001 el Servicio de Supervisión de Proyectos del INSALUD envía al Director Facultativo de las obras determinadas observaciones sobre el proyecto modificado, relativas al contenido de la memoria, que se considera insuficiente, y a algunos precios de unidades nuevas, que se consideran altos, constando además en el expediente administrativo del INSALUD que a fecha 1 de enero del año 2002, el proyecto modificado continúa pendiente de informe de Supervisión del mencionado INSALUD.

- En el mes de diciembre del año 2001, el Director Facultativo de las obras redacta y remite para su aprobación al INSALUD, el proyecto de liquidación de las obras del centro de salud, en el cual hace constar expresamente que las obras se ocuparon provisionalmente el día 18 de abril del año 2001, por lo que procede a redactar el proyecto de liquidación de acuerdo a lo previsto en el artículo 148 del Real Decreto Legislativo 1/2000, de 16 de junio , el cual recoge de una parte el presupuesto líquido del proyecto modificado por un importe de 26.678.857 pesetas, de otra el presupuesto de liquidación, por un importe de 23.050.974 pesetas, y el presupuesto líquido de la revisión de precios, por un importe de 15.108.865 pesetas.

- Con fecha 8 de febrero del año 2002, el INSALUD procede a entregar a la Comunidad Autónoma de Murcia la documentación relativa a los expedientes de contratos de obras de centros sanitarios transferidos a aquella Comunidad Autónoma, todo ello en virtud de lo previsto en el apartado I del acuerdo de traspaso de las funciones y servicios del INSALUD a la Comunidad Autónoma de Murcia, aprobado por Real Decreto 1474/2001 y al artículo octavo del Real Decreto 2628/1982 , sin que conste que en esa fecha el INSALUD hubiese aprobado ni el proyecto modificado ni el proyecto de liquidación redactados y remitidos a aquel organismo por el Director Facultativo de las obras.

En la letra F) del Anexo al Real Decreto 1474/2001, por el que se regula el traspaso de funciones y servicios del INSALU a la Comunidad Autónoma de Murcia, dispone en su número 3 lo siguiente:

" El cierre del sistema de financiación de la asistencia sanitaria para el período 1998-2001 será asumido por la Administración General del Estado.

A estos efectos, se entiende como cierre del sistema la liquidación de las obligaciones exigibles hasta 31 de diciembre de 2001 y pendientes de imputar a presupuesto, de los derechos exigibles a dicha fecha y de los recursos derivados de la liquidación de dicho modelo."

Por su parte la letra J) del referido Anexo establece que los traspasos de funciones y medios objetos de este Acuerdo tendrán efectividad a partir del día 1 de enero de 2002.

La Sentencia de la Sección 4ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de fecha 22 de abril del año 2008( Recurso número 5166/2006 ), en un supuesto en el que la contratista reclamaba una indemnización de daños y perjuicios por la paralización de unas obras sucedida entre los días 8 de noviembre de 1999 al 23 de julio del año 2001, en el que además la recepción de las obras tiene lugar el día 19 de diciembre del año 2001, razona que la Administración obligada al pago de las cantidades reclamadas vendrá determinada " no ya por la norma que regula el traspaso de competencias sino también y al tiempo por la fecha y momento en que se producen los hechos que motivan la reclamación ", explicando la Sentencia en este sentido que como el INSALUD es quien contrató las obras e igualmente el competente para resolver las incidencias derivadas de la paralización, que tienen lugar antes del 1 de enero del año 2002, que es cuando la correspondiente Comunidad Autónoma adquiere responsabilidades, es a dicho INSALUD o al organismo que le sustituye a quien corresponde abonar la indemnización a la contratista.

Por otra parte, la Sentencia de la Sala 3ª que reseñamos, afirma que aunque la Comunidad Autónoma se subroga en los derechos y obligaciones derivados de los contratos y convenios del INSALUD, esa subrogación ha de referirse obviamente al tiempo y momento de la efectividad de la subrogación, es decir a partir del 1 de enero del año 2002, insistiendo en que son los hechos que dan lugar a la reclamación - el período en que tiene lugar la paralización de las obras, la fecha en la que tiene lugar su recepción, la fecha de la liquidación de las obras -, los que determinan que Administración ha de pagar las cantidades derivadas de tales hechos.

La doctrina anterior es perfectamente aplicable al caso que aquí enjuiciamos, pues es claro que las obras las recibe, aunque sea tácitamente, el INSALUD el día 4 de abril del año 2001, pues el acta que se levanta en esa fecha señala que se ocupan las obras por el INSALUD, y que a partir de ese momento la contratista queda liberada de los deterioros producidos por el uso del centro de salud, lo que significa de otra parte que desde esa fecha el centro de salud comienza su funcionamiento, y finalmente es también patente que no ha habido después un acto de recepción de las obras, antes bien el Director Facultativo considera que procede que se abone a la contratista el saldo de liquidación y la revisión de precios y presenta al efecto en el mes de diciembre del año 2001 ante el INSALUD el oportuno proyecto de liquidación comprensivo de aquellos dos conceptos, de forma que antes de la efectividad del traspaso del centro de salud el INSALUD debía haber aprobado y pagado el saldo de liquidación y la revisión de precios.

Por otra parte y en cuanto al proyecto modificado, éste se presentó al INSALUD para su aprobación en el mes de agosto del año 2001, y este organismo a pesar de que Supervisión de Proyectos realizó determinadas objeciones, lo cierto es que permaneció pasivo desde la presentación hasta el 31 de diciembre del año 2001, de forma que cabe entender que en ese período debía bien haber aprobado el proyecto, bien haberlo rechazado, pero no hizo ninguna de las dos cosas.

Así pues los hechos de los que nacen las cantidades que reclama la contratista, se producen antes de la fecha de efectividad del traspaso a la Comunidad Autónoma de Murcia el 1 de enero del año 2002, y la Administración competente para resolver sobre las consecuencias de tales hechos no es otra que el INSALUD ( en la actualidad INGESA), lo que conduce a desestimar el Recurso contencioso-administrativo en relación a la Resolución de la Comunidad Autónoma de Murcia de 28 de febrero del año 2003, en la medida en que dicha Resolución desestima el pago reclamado por la contratista por la sola razón de que considera que no es la Comunidad de Murcia, sino el INSALUD, quien debe asumir la reclamación económica de aquella.

Cuarto.- Centrado pues el Recurso en la desestimación por silencio administrativo de la solicitud de la mercantil recurrente al INGESA, y no habiendo opuesto este nada en su contestación a la demanda respecto de la procedencia de la cantidad que le reclama aquélla, que son 389.688,41 €, que se corresponden con las cantidades correspondientes al proyecto modificado, el saldo de liquidación y el saldo de revisión de precios, de acuerdo a la propuesta que eleva al INSALUD el Director Facultativo de las obras, se está en el caso de la estimación de esta pretensión, pues las cantidades reclamadas responden a conceptos y partidas reales y efectivas que el INGESA no discute, lo que equivale a un allanamiento tácito de dicho organismo, por lo que procede anular la desestimación por silencio administrativo impugnada por la recurrente y el derecho a que por el INGESA se le abone la cantidad mencionada.

Reclama también la demandante el interés legal del dinero incrementado en 1,5 puntos de la cantidad anterior, lo que tampoco se impugna por el INGESA, y si bien es cierto que la recurrente no fija ni en la demanda ni el día inicial ni el día final del cómputo de estos intereses, también lo es que la legislación de contratos de las Administraciones Públicas establece ya desde la Ley de 18 de mayo de 1995 aplicable a este contrato atendiendo a la fecha de su adjudicación, en su artículo 148 lo que sigue:

" 1. Dentro del plazo de seis meses a contar desde la fecha del acta de recepción deberá acordarse y ser notificada al contratista la liquidación correspondiente y abonársele el saldo resultante, en su caso.

2. Si se produjere demora en el pago del saldo de liquidación, el contratista tendrá derecho a percibir el interés legal del mismo, incrementado en 1,5 puntos, a partir de los seis meses siguientes a la recepción."

De este precepto y considerando que lo que se reclama son los intereses de demora del saldo de liquidación, resulta que procede respecto de ese saldo el abono del interés legal del dinero conforme a lo dispuesto en las Leyes de presupuestos Generales del Estado de cada período, incrementado en 1,5 puntos, computado desde los seis meses siguientes a la recepción, es decir desde el día 4 de octubre del año 2001, hasta la fecha de pago del principal reclamado, y lo mismo se va a aplicar en relación a los intereses de demora por el retraso en el pago de la revisión de precios, ya que la Ley citado dispone la procedencia del pago de esas revisiones de precios con ocasión del saldo de liquidación, si no fue posible incluirlas en las correspondientes certificaciones de obra.

En cuanto a los intereses reclamados en relación al retraso en el pago del proyecto modificado, las fechas inicial a falta de alegación de la demandante sobre esta cuestión, y no habiendo opuesto nada la Administración demandada, será el día 4 de octubre del año 2001, pues en tal momento el proyecto modificado ya había sido remitido por el Director Facultativo al INSALUD para su aprobación, y la fecha final será la del pago del principal del modificado, y en cuanto al tipo de interés aplicable, a diferencia del saldo de liquidación y de la revisión de precios, será el legal del dinero que fijen las respectivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado aplicables a cada período, pero sin el incremento de 1,5 puntos, que sólo está previsto para los intereses de demora por retraso en el pago de las certificaciones y de la liquidación, determinándose todas las cantidades anteriores en ejecución de Sentencia con arreglo a lo que aquí se expone

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El recurso contiene, como ya se dijo, tres motivos de casación, formulados al amparo del artículo 88.1º, letra d) de la LJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables al caso.

En el primero de los motivos denuncia la interpretación errónea, del art. 2 y el apartado F, punto 1, 3 y 6 del Real Decreto de transferencias del INSALUD a la Junta de Murcia, n° 1474/200 1, de 27 de diciembre, con efectividad de 1 de enero de 2002.

En el desarrollo argumental de dicho motivo indica que la reclamación del saldo de liquidación y revisión de precios de las obras más intereses se realizaron después de la efectividad de las transferencias, el 28 de febrero y el 4 de abril de 2003.

Entiende que como consecuencia de los Reales Decretos números 1471 a 1480 de 27 de diciembre de 2001, de transferencia de funciones y servicios del INSALUD a favor de las distintas Comunidades Autónomas, el Insalud no está legitimado pasivamente debiendo dirigirse la demanda contra las Comunidades Autónomas.

Alega que "el concepto de obligación exigible" del Apartado F.3 del Real Decreto 1474/2001, ha sido establecido en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha sentencia de 17 de mayo de 2005, Cuestión de competencia nº 92/2004 , de la que efectúa transcripción parcial de su contenido.

Concluye afirmando que la citada sentencia ha sido aplicada de forma unánime por la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, citando una larga lista de sentencias, en procedimientos sobre reclamaciones presentadas ante el INGESA como sucesor del extinto INSALUD, con posterioridad al 1 de enero de 2002, señalándose en todas ellas, que la Entidad responsable del pago es la correspondiente Comunidad Autónoma a las que se transfirieron las competencias.

La mercantil JOCA INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES, S.A., representada por el Procurador Don Ramiro Reynolds Martínez sale al paso de la argumentación del motivo primero, afirmando que respecto a la alegada falta de legitimación pasiva no puede estimarse, porque se hace extemporáneamente, dado que es con ocasión de este recurso cuando se ha formulado por primera vez, y además quien la formuló desconoce que en este procedimiento está demandada la Comunidad de Murcia, al haberse acumulado el procedimiento que se seguía contra la misma, por lo tanto deberá desestimar este motivo.

Añade que el motivo ha sido formulado con una deficiente técnica casacional ya que no da las razones por las que entiende que la sentencia infringe el apartado F del Real Decreto 1474/2001, o por qué la sentencia de 22 de abril de 2008 posterior a la que se cita de contrario en su recurso, no es de aplicación al caso.

Concluye afirmando que lo único que hace la recurrente es transcribir uno sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de mayo de 2005 , pero sin argumento por qué la ha infringido la sentencia recurrida.

En el segundo de los motivos denuncia la vulneración del art. 73.4 de la Ley General Presupuestaria de 26 de noviembre de 2003 , en relación con los arts. 43 y 78 de la entonces vigente Ley General Presupuestaria de 23 de septiembre de 1988 , sobre concepto de obligación exigible.

En el desarrollo argumental de dicho motivo indica que las sentencias emanadas de la Audiencia Nacional y de los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo, que cita en el motivo primero, hacen expresa remisión a la Instrucción de 11 de febrero de 2002, dictada por la Intervención General de la Seguridad Social, que establece los requisitos para que una obligación pueda considerarse exigible.

La mercantil recurrida afirma que el motivo debe ser inadmitido, porque los artículos que se cita como infringido ni fueron invocados de contrario en la demanda ni tenido en cuenta por la sentencia o la hora de resolver el recurso, añade que tampoco lo fue la Instrucción de 11 de febrero de 2002 dictada por la Intervención General de la Seguridad Social.

En el tercer motivo se denuncia la vulneración del artículo 20.1º de la Ley 12/1983 de 14 de octubre, del Proceso Autonómico , sobre concepto de obligación exigible.

En el desarrollo argumental de dicho motivo indica que la aplicación del art. 20.1 de la Ley de Proceso Autonómico ha llevado a la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo a dictar su sentencia de fecha 16 de febrero 2004, Cuestión de Competencia nº 14/2003 , en la que se atribuye a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer de los recursos interpuestos por reclamaciones derivadas de hechos anteriores a las transferencias, por entender que, en aplicación del citado art. 20. 1 de la Ley 12/83 , las consecuencias que derivan del procedimiento sólo serán imputables a la Comunidad Autónoma.

Añade que pese a tratarse de una Sentencia dictada sobre una cuestión de competencia, no puede entenderse que la misma no contenga un pronunciamiento expreso sobre qué Administración deba entenderse responsable de las obligaciones transferidas, por cuanto precisamente, es ésta una cuestión previa que debió resolver la Sala para posteriormente, señalar el órgano jurisdiccional competente para su enjuiciamiento, en atención al órgano administrativo del que debe entenderse que emana el acto impugnado.

Concluye afirmando que en aplicación del criterio que fija la sentencia de 16 de diciembre 2004, los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo y la Audiencia Nacional vienen absolviendo al INGESA en reclamaciones de facturas presentadas después del 31.12.2001 y derivadas de conciertos firmados por el INSALUD con anterioridad a las trasferencias, y en los que se establece expresamente que la factura debe presentarse en el mes siguiente a aquél en el que se ha realizado la prestación, por entender que en estos casos la responsabilidad ha pasado a ser de la correspondiente Comunidad Autónoma. Cita en apoyo de su pretensión distintas sentencias de la Audiencia Nacional y de los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo de las que efectúa transcripción selectiva de textos.

La mercantil recurrida en su oposición al tercer motivo niega que se haya vulnerado el art. 20. 1 de la Ley del Proceso Autonómico, por cuanto no estábamos en presencia de un expediente en tramitación a la fecha de la efectividad del traspaso, cuya decisión y consecuencias económicas correspondieran a la Comunidad Autónoma, sino que como sostiene la Sentencia ahora recurrida, el contrato de obras no se encontraba vigente al tiempo del traspaso de competencias.

Para la adecuada respuesta del recurso de casación formulado, debemos afirmar que la cuestión a decidir se resume, dado el traspaso de las funciones y servicios operado del INSALUD a la Comunidad Autónoma de Murcia, en la determinación de a cuál de las dos Administraciones debe imputarse al pago de la cantidad que la demandante reclamó en la instancia, esto es, a que Administración corresponde el pago del saldo de 389.688,41 € correspondientes al modificado del proyecto, liquidación y revisión de precios del contrato de ejecución de las obras del Centro de Salud de Torrepacheco (Murcia)

Para la resolución de la controversia suscitada entre las partes debemos fijar como elemento de interés a los efectos del razonamiento que después expondremos que la recepción provisional de la obra se produjo el 18 de abril de 2001, y que en el mes de diciembre de 2001 el Director Facultativo de la obras redactó y remitió para su aprobación al INSALUD, el proyecto de liquidación de las obras del centro de salud, en el cual hacía constar expresamente que las obras se ocuparon provisionalmente el día 18 de abril del año 2001, por lo que procedió a redactar el proyecto de liquidación de acuerdo a lo previsto en el artículo 148 del Real Decreto Legislativo 1/2000, de 16 de junio , el cual recoge de una parte el presupuesto líquido del proyecto modificado por un importe de 26.678.857 pesetas, de otra el presupuesto de liquidación, por un importe de 23.050.974 pesetas, y el presupuesto líquido de la revisión de precios, por un importe de 15.108.865 pesetas.

Debemos destacar el dato de que mientras el primer acto se produjo antes de la transferencia, el segundo, la liquidación final, tuvo lugar después de ella, por lo que debemos centrar en definitiva la cuestión a resolver en cual de los dos actos debe ser el determinante a efectos de la imputación de la responsabilidad del pago reclamado en el proceso.

La norma rectora a atender para determinar cuál de las dos Administraciones es la obligada al pago es el Real Decreto 1474/2001, de 27 de diciembre, sobre traspaso a la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia de las funciones y servicios del Instituto Nacional, y ya debemos adelantar que dicho Real Decreto, así como los Reales Decretos 1471/2001 a 1480/2001, todos ellos de 27 de diciembre, sobre traspaso a distintas Comunidades Autónomas de las funciones y servicios del Instituto Nacional de la Salud no coinciden en su contenido con el de otros Reales Decretos de transferencia de una etapa anterior, que fueron las normas tomadas en consideración por la antigua Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Ante la estrecha vinculación del motivo primero y tercero del recurso debemos proceder a la respuesta conjunta de ambos motivos, pero antes de entrar a resolver la cuestión suscitada y dada la alegación de la recurrida de que la falta de legitimación pasiva alegada en el motivo no se alegó en la instancia, alegándose por primera vez en el recurso de casación, hemos de decidir si se da o no el vicio que la recurrida alega, pues, de darse en efecto, el motivo debiera ser desestimado sin entrar en su análisis de fondo.

La alegación, no obstante, no puede prosperar, pues todo el motivo se construye, en correcta continuidad, por lo demás, con la tesis sostenida por esa parte en la instancia sobre la base sustancial de la falta de responsabilidad del Insalud, por la cantidad reclamada en razón de la subrogación operada respecto de la Comunidad Autónoma de Murcia. Es esa realidad sustancial, y no la errónea calificación de falta de legitimación pasiva, lo que debe tenerse en cuenta; y sobre esa base es claro que no se produce la extemporaneidad que la recurrida alega. El motivo, pues, ha de considerarse correctamente formulado, y como tal se admitió, debiendo por tanto entrar a examinarlo y decidirlo en cuanto al fondo.

Entrando así en ese examen sustancial, debe destacarse que el punto 5 del Apartado F del Anexo del Real Decreto 1474/2001, de 27 de diciembre, sobre traspaso a la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia de las funciones y servicios del Instituto Nacional, se intitula "Bienes, derechos y obligaciones del Estado y de la Seguridad Social que se traspasan" y establece que: « La Comunidad Autónoma de la Región de Murcia se subrogará en los derechos y obligaciones derivados de los Convenios suscritos por el Instituto Nacional de la Salud, así como en los contratos de obras, suministros, consultoría y asistencia técnica y de servicios y cualesquiera otros de diferente naturaleza vigentes en el momento del traspaso, cuyo ámbito de aplicación corresponda al territorio de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia. El traspaso de estos bienes, derechos y obligaciones se efectúa de acuerdo con lo establecido en el artículo octavo del Real Decreto 2628/1982, de 24 de septiembre , por el que se establecen las normas para el traspaso de servicios del Estado y de funcionamiento de la Comisión Mixta de Transferencias de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia».

A la vista del tenor literal del precepto transcrito la clave para decidir jurídicamente cuando tiene efectividad la subrogación se sitúa en la vigencia del contrato. Sin embargo los Reales Decretos de traspaso de competencias de una etapa anterior, en concreto en los que se aplicaron en la antigua jurisprudencia del Tribunal Supremo tenían otra redacción, y en ellos se situaba dicha clave en el momento del vencimiento de la obligación, (se referían a "obligaciones vencidas"), y es en relación con ese concepto de vencimiento como se construyen las sentencias citadas. El Real Decreto aplicable a este caso establece una clave distinta, pues se refiere a "contratos vigentes", y es desde esa clave desde la que debe operarse.

Avanzando en el análisis de la cuestión sometida a nuestra consideración debemos tener presente que el contrato de obras que une a la Administración y al contratista es un contrato bilateral, del que surgen obligaciones recíprocas para ambas partes y durante todo el tracto sucesivo del contrato. La Administración está sujeta, al igual que el contratista, al cumplimiento de sus obligaciones contractuales. Del vínculo contractual surge la obligación del contratista de ejecutar la obra, garantía de la obras..., y la paralela obligación de la Administración de abonar el precio. El contrato estará vigente en tanto que ambas partes no hayan cumplido sus obligaciones recíprocas.

La Sentencia de instancia, en su Fundamento Derecho Tercero, sostiene que dado que los hechos que daban lugar a la reclamación se habían producido antes de la subrogación, era el Insalud el competente para resolver. Sin embargo, como hemos visto, el punto 5 del Apartado F del Real Decreto establece como clave para la subrogación que el contrato esté vigente.

Así debemos tener presente que el artículo 109 de la LCAP, que se intitula "Extinción de los contratos" y preceptúa que los «Los contratos se extinguirán por cumplimiento o por resolución» cumplimiento total de las obligaciones recíprocas de ambas partes Administración y contratista, y el artículo 110 dispone que literalmente que: «El contrato se entenderá cumplido por el contratista cuando éste haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración, la totalidad de su objeto».

Dicho artículo 110 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , debe ser puesto en relación con el artículo 147 del citado texto. De la interpretación conjunta de dichos preceptos se desprende que, no obstante la recepción de la obra, comienza el plazo de garantía, y solo cuando ha transcurrido el mismo, cabe la liquidación de las obligaciones pendientes, conforme claramente establece el artículo 147.3 de la LCAP: « El plazo de garantía se establecerá en el pliego de cláusulas administrativas particulares, atendiendo a la naturaleza y complejidad de la obra y no podrá ser inferior a un año, salvo casos especiales. Dentro del plazo de quince días anteriores al cumplimiento del plazo de garantía, el director facultativo de la obra, de oficio o a instancia del contratista, redactará un informe sobre el estado de las obras. Si éste fuera favorable, el contratista quedará relevado de toda responsabilidad, salvo lo dispuesto en el artículo 148, procediéndose a la devolución o cancelación de la garantía, a la liquidación del contrato y, en su caso, al pago de las obligaciones pendientes, aplicándose a este último lo dispuesto en el artículo 99.4».

Debemos concluir que en la fecha de efectividad de la transferencia, el contrato no se encuentra extinguido, en lo relativo a la aprobación y abono de la liquidación final y proyecto modificado; por lo que debe considerarse que está en tramitación, aplicándose, en consecuencia, lo establecido en el artículo 20.1º Ley 12/1983, de 14 de octubre del Proceso Autonómico que señala que: «Los expedientes en tramitación correspondientes a los servicios o competencias que estén pendientes de resolución definitiva, antes de la fecha de efectividad de la transferencia, se entregarán a la Comunidad Autónoma para su decisión. No obstante, los recursos administrativos contra resoluciones de la Administración del Estado se tramitarán y resolverán por los órganos de ésta. Las consecuencias económicas que en su caso resulten, serán de cuenta de quien hubiere adoptado la resolución definitiva».

Por lo tanto, la obligación de abono de las obligaciones pendientes derivadas de los contratos vigentes, correspondía a la Comunidad Autónoma, en virtud de la subrogación operada a través del Real Decreto de transferencia. Este criterio ha sido sostenido por esta Sala y Sección en la reciente sentencia de fecha 20 de enero de 2012, dictada en el Recurso de Casación nº 196/2009 .

Debemos detenernos en la equivocación que supone que la sentencia de instancia se apoye en el Punto 3 del Apartado F del Real Decreto 1480/2001, de 27 de diciembre, para sostener que el responsable del pago era el Ingesa.

El punto 3 del Apartado F del citado Real Decreto establece que: «El cierre del sistema de financiación de la asistencia sanitaria para el período 1998-2001 será asumido por la Administración General del Estado. A estos efectos se entiende como cierre del sistema la liquidación de las obligaciones exigibles hasta 31 de diciembre de 2001 y pendientes de imputar a presupuesto, de los derechos exigibles a dicha fecha y de los recursos derivados de la liquidación de dicho modelo. La Intervención General de la Seguridad Social determinará el procedimiento para hacer frente a las obligaciones pendientes a que ha hecho referencia el párrafo anterior, así como los requisitos que han de cumplir las mismas. Dichos requisitos serán los que establece la adaptación del Plan General de Contabilidad Pública a la Seguridad Social a efectos de su inclusión en la cuenta «Acreedores por operaciones pendientes de aplicar a presupuesto».

El apartado F del Real Decreto relativo a los Bienes, Derechos y Obligaciones del Estado y de la Seguridad Social que se traspasan consta de 13 puntos, de la propia sistemática del precepto se desprende con claridad que estamos ante distintas obligaciones, en el punto 3 se trata la subrogación en materia de asistencia sanitaria, en la que podría incluirse en gasto farmacéutico, y en el punto 5 se refiere a la subrogación de los contratos de obras, consultoría, asistencia técnica y de servicios y cualesquiera otros de diferente naturaleza, y el Real Decreto establece un régimen distinto para subrogación de los derechos y obligaciones derivados de la asistencia sanitaria y los contratos.

Por último debemos señalar que la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de abril del año 2008, dictada en el Recurso nº 5166/2006 , en la que se apoya la sentencia de instancia, contempla un supuesto distinto al examinado en este caso, pues se trataba de una indemnización por daños y perjuicios por la paralización de una obras, por todo lo cual procede estimar el primer y tercer motivo del recurso de casación.

Se impone así la estimación de los motivos analizados y la estimación del recurso de casación y anulación de la sentencia recurrida.

Seguidamente corresponde analizar el segundo motivo del recurso de casación y debemos dar la razón a la mercantil recurrida cuando afirma que el art. 73.4 de la Ley General Presupuestaria de 26 de noviembre de 2003 , en relación con los arts. 43 y 78 de la entonces vigente Ley General Presupuestaria de 23 de septiembre de 1988 , e Instrucción de 11 de febrero de 2002 a las que alude el recurrente en casación para justificar su recurso no fueron oportunamente invocadas en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora por lo que constituye, claramente, una cuestión nueva, que no fue oportunamente alegada en la instancia y sobre la que, por tanto, no ha podido pronunciarse la Sala quo; cuestión nueva que, como tal, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, no puede servir como fundamento de un motivo de casación (al respecto, entre otras sentencias de este Tribunal de 14 de enero de 2010 -rec. cas. núm. 3565/2004-, FD Noveno , y de 20 de mayo de 2008 -rec. cas. núm. 6453/2002 -, FD Cuarto, con cita de pronunciamientos anteriores - Sentencias de 5 de julio de 1996 , de 3 de febrero de 1998 y de 23 de diciembre de 2004 -, si bien tal desestimación no afecta al resultado final del recurso.

Por la estimación del recurso de casación nos corresponde seguidamente el deber de resolver sobre el objeto del proceso en los precisos términos en que había sido planteado en la instancia, ex artículo 95.2.d) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Dado que en la instancia tan solo se discutía qué Administración resultaba obligada al pago de las cantidades reclamadas, y no el concreto importe de las mismas, debemos concluir en atención a todo lo anteriormente expuesto, que al estar vigente el contrato, al reclamarse cantidades procedentes de la aprobación y abono de la liquidación final del mismo, su abono corresponde a la Comunidad Autónoma, en atención a lo dispuesto en el punto 5 del Apartado F del Anexo del Real Decreto 1474/2001, de 27 de diciembre, sobre traspaso a la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia de las funciones y servicios del Instituto Nacional de la Salud, debiendo por ello desestimarse el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Insalud, absolviéndole del mismo y por el contrario estimar el interpuesto contra la Comunidad Autónoma de Murcia.

No procede imponer las costas procesales del recurso de casación ni del recurso contencioso administrativo ( artículo 139.1 y 2 de la LRJCA ).

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,