STS, 12 de Diciembre de 2011

Con fecha 21 de abril de 2.010, el Juzgado de lo Social núm. 16 de Valencia, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: <<Desestimando la demanda formulada por Beatriz contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo a la Entidad Gestora de las pretensiones deducidas en su contra>>.

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: « 1º.- La demandante, nacida el día 18-09-1943, con documento nacional de identidad nº NUM000 y nº de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , solicitó del INSS el día 22 de septiembre de 2008 la pensión de jubilación-SOVI, acompañando a su solicitud, entre otros documentos, certificados de nacimiento de ella misma y de su cónyuge, Libro de Familia y copia de los DNI de sus 7 hijos.- En fecha 24 de marzo de 2009 la actora presentó nuevo escrito en el INSS en el que hace constar que, pese al tiempo transcurrido, el INSS no ha resuelto sobre la petición y solicita que se resuelva la misma.- En fecha 10 de septiembre de 2009 la actora presentó un nuevo escrito reiterando su solicitud, en el que se alega que tiene derecho a la pensión de vejez por acreditar la cotización exigible según las modificaciones introducidas en la LGSS por la Ley Orgánica 3/2007 relativas a las cotizaciones asimiladas por parto, haciendo constar que tiene 7 hijos.- 2º.- La Entidad Gestora no ha resuelto sobre la solicitud de la actora al estar pendiente de que se cumplimenten por la Seguridad Social francesa los formularios para determinar si la actora tiene cotizaciones en Francia, remitidos en fecha 23-09-2008 y recordados en 29-04-2009 y 13-10-2009.- La Entidad Gestora puso en conocimiento de la actora tal circunstancia mediante comunicación de fecha 24-04-2009, en la que se hace constar que se ha reiterado su petición a la Caja Agrícola Francesa porque sólo con las cotizaciones españolas no tiene derecho a la prestación solicitada.- 3º.- La actora acredita 1.753 días cotizados entre 1/10/1958 y 31/12/1966, de los cuales 1.533 días corresponden a cotizaciones reales y 220 días a cotizaciones asimiladas por pagas extras.- 4º.- La actora contrajo matrimonio el día 28 de agosto de 1967 y ha tenido 7 hijos, nacidos entre 1968 y 1988.- 5º.- Para en su caso, la fecha de efectos de la prestación solicitada se fija en 19 de septiembre de 2008, día siguiente al cumplimiento por la actora de 65 años de edad».

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia la Comunidad Valenciana, dictó sentencia con fecha 21 de diciembre de 2.010 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: <<Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Beatriz , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de los de Valencia, de fecha 21 de Abril de 2010 , y en consecuencia, con revocación de la misma, debemos estimar y estimamos la demanda rectora de las presentes actuaciones reconociendo el derecho de la actora a lucrarse del beneficio de la pensión SOVI, condenándose al demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social a debido abono, en la cuantía que legalmente proceda y con efectos desde el día 19/9/2008>>.

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 3 de marzo de 2011, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de fecha 13 de febrero de 2008 así como la infracción de lo dispuesto en el art. 7.2 de la Orden de 02-02-1940, en relación con lo previsto en la Disposición Adicional 44ª de la LGSS .

Por providencia de esta Sala de 9 de junio de 2.011, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 7 de diciembre de 2.011, fecha en que tuvo lugar.

La cuestión que ha de resolverse en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si han de ser computables para reunir los 1.800 día de carencia exigidos para causar una pensión de vejez del régimen del SOVI, los 112 días por cada parto de un solo hijo que la Disposición Adicional 44ª LGSS , redactada de conformidad a la Ley Orgánica 3/2007, de igualdad efectiva entre mujeres y hombres, establece, cuando esos hijos han nacido después del 1 de enero de 1.967, esto es, cuando el SOVI se había extinguido.

En el caso de autos, la demandante, nacida el 18 de septiembre de 1.943, acredita 1.753 días de cotización al régimen del SOVI, de los que 1.533 lo son por cotizaciones reales y el resto asimiladas, por pagas extras. Contrajo matrimonio el 28 de agosto de 1.967 habiendo tenido de esa unión siete hijos, nacidos entre 1.968 y 1.988.

Solicitada una pensión de vejez en ese régimen del Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez (SOVI), que no obtuvo en vía administrativa, planteó demanda para que se le reconociera judicialmente la misma. El Juzgado de lo Social número 16 de los de Valencia, en sentencia de 21 de abril de 2.010 desestimó la demanda.

Recurrida en suplicación la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en la sentencia de 21 de diciembre de 2.010 , que ahora se recurre en casación para la unificación de doctrina, estimó el recurso y concedió a la actora la pensión postulada.

Para llegar a tal conclusión, la sentencia de la Sala de Valencia partió de la aplicación de las normas antes citada, la Disposición Adicional 44ª LGSS , redactada de conformidad a la Ley Orgánica 3/2007, de igualdad efectiva entre mujeres y hombres, y de las SSTS de 21 de diciembre de 2.009 , 2 y 26 de marzo de 2.010 , con arreglo a las que -deduce la sentencia recurrida- lo definitivo para conocer el alcance de los beneficios de Seguridad Social causados en la norma para el caso de nacimiento de hijos, es la de la fecha del hecho causante con independencia de cualquier otra consideración, de manera que si la actora cumplió los 65 años de edad el 18 de septiembre de 2.008 y en ese momento ya se encontraba en vigor la Ley Orgánica 3/2007, al día siguiente de su publicación, esto es, el 24 de marzo de 2.007, no hay dificultad legal -se afirma- para aplicarle los beneficios de la cotización teórica o ficticia de 112 días completos por cada parto de un solo hijo al sistema del SOVI, con independencia en la fecha en que se produjeron los alumbramientos.

Recurre ahora esa sentencia el INSS en casación para la unificación de doctrina, denunciando la infracción de lo dispuesto en el artículo 7.2 de la Orden de 2 de febrero de 1.940, en relación con lo previsto en la Disposición Adicional 44ª LGSS , en redacción dada por la Disposición Adicional Octava de la ley Orgánica 3/2007 , en relación con la Disposición Transitoria 7ª LGSS , proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 13 de febrero de 2.008 , en la que en un supuesto sustancialmente idéntico, la Sala decidió que la actora no tenía derecho a causar una pensión de vejez SOVI.

La solicitante en este caso, nacida el día 7 de Abril de 1946, acreditaba 1785 días, incluidas pagas extraordinarias y tuvo cuatro hijos, nacidos en los años 1972, 1975, 1980 y 1985, solicitó una pensión de vejez por invalidez . Le fue denegada la pensión en la instancia y en la sentencia de contraste se ratifica esa decisión, porque si para completar la carencia SOVI no cabe computar cotizaciones posteriores al 1 de enero de 1.967 "tampoco será posible computar la cotización ficta prevista por la disposición adicional 44ª de la Ley General de la Seguridad Social para el supuesto de que la solicitante de la pensión no hubiera cotizado durante la totalidad de las 16 semanas de permiso por parto, que sería imputable a partos ocurridos después de 1967, lo que obliga a concluir que no cabe añadir, a estos efectos, 112 días de cotización por cada uno de los cuatro hijos que la demandante tuvo con posterioridad a dicha fecha ...".

Como puede verse, no se trataba en este caso de una pensión de vejez SOVI, para la que efectivamente, como pone de relieve la parte recurrida en su escrito de impugnación del recurso, el artículo 7.2 de la Orden de 2 de febrero de 1.940 exige la edad de 65 años, sino de una pensión de vejez por invalidez, para la que la edad es la de 60 años, que sí tenía la demandante. Por ello, la contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste es palmaria, pues se refieren ambas exactamente al mismo problema jurídico, el del cómputo de los 112 días ficticios de cotización por alumbramiento simple de hijos, en los casos en que el nacimiento se produjo después de la extinción dl SOVI, después del 1 de enero de 1.967, llegándose en ellas, como se ha visto a soluciones totalmente contradictorias.

Procede entonces que la Sala entre a conocer de la cuestión así planteada señalando la doctrina que resulte ajustada a derecho, de conformidad con lo previsto en los artículo 217 y 226 de la Ley de Procedimiento Laboral y para resolver la cuestión antes descrita, hemos de partir de las propias sentencias del Pleno de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo que cita la recurrida, de 21 de diciembre de 2.009 (dos sentencias, recursos 201/2009 y 426/2009 ) y las posteriores que siguen esa doctrina, como la de 18 de febrero de 2.010 (recurso 2217/2009 ), entre otras.

El problema que se ha resuelto en todas ellas se refiere a la aplicabilidad al régimen del SOVI de los beneficios previstos en la Disposición La Disp. Ad. 44ª LGSS, introducida por la Disp. Ad. 18ª.23 de la Ley Orgánica 3/2007, de Igualdad entre mujeres y hombres (LOIMH), en la que se dice que establece que "a efectos de las pensiones contributivas de jubilación y de incapacidad permanente de cualquier régimen de la Seguridad Social, se computarán a favor de la trabajadora solicitante de la pensión, un total de 112 días completos de cotización por cada parto de un solo hijo y de 14 días más por cada hijo a partir del segundo, éste incluido, si el parto fuera múltiple, salvo si por ser trabajadora o funcionaria en el momento del parto, se hubiera cotizado durante la totalidad de las dieciséis semanas, o si el parto fuese múltiple, durante el tiempo que corresponda".

Se trataba en todos los supuestos de hijos habidos antes del 1 de enero de 1.967, y las decisiones de la Sala se encaminaban a decir que la expresión legal de "cualquier régimen de Seguridad Social" no podía ser interpretado en una literalidad estricta y cabía aplicar esos beneficios también para completar la carencia del SOVI, aunque técnica y literalmente no fuera uno de los regímenes de la Seguridad Social.

Para mayor claridad conviene traer aquí un resumen de esa doctrina unificada y contenida en las sentencias que se citan.

En todas ellas se comienza por analizar la naturaleza de las pensiones de SOVI, citando doctrina anterior como la que se contiene en la STS de 24 de octubre de 2.003 (recurso 3764/2002 ) en la que se reitera que la naturaleza jurídica de las pensiones del sistema del Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez ( STS de 16 de marzo de 1992 y 28 de mayo de 1993 , entre otras), se enmarca en un sistema de protección social que tiene un evidente carácter residual, del que deriva su conservación con arreglo a su propia normativa para las situaciones expresamente previstas en las disposiciones transitorias de la LGSS, sin que en principio les sean de aplicación los preceptos dictados para el actual sistema de la Seguridad Social.

La sentencia de 30 de diciembre de 1992 (recurso 97/1992 ), además de insistir en el carácter residual de SOVI en el ordenamiento vigente de la Seguridad Social, ha afirmado la naturaleza subsidiaria de sus prestaciones, en el sentido de que se condiciona su reconocimiento a que "el posible beneficiario no tenga derecho a ninguna pensión en cualquiera de los regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social".

Todo ello se desprende de la literalidad de la Disposición Transitoria 2ª.1 de la Ley 24/72, de 21 de junio , que se refería a quienes en fecha 1 de enero de 1967, cualquiera que fuere entonces su edad, tuviesen cubierto el período de cotización exigido por el extinguido Seguro de Vejez e Invalidez o bien hubiesen figurado afiliados al extinguido Régimen de Retiro Obrero Obligatorio, prescribiendo que "conservarán el derecho a causar las prestaciones del primero de dichos Seguros, con arreglo a las condiciones exigidas por la legislación del mismo, y siempre que los interesados no tengan derecho a ninguna pensión a cargo de los regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social".

En las inicialmente citadas sentencias del Pleno de 21 de diciembre de 2.009 se dice, además, que "... pese a que hayamos aplicado el régimen de responsabilidad proporcional a las empresas incumplidoras de sus obligaciones de alta y cotización al SOVI producidas a partir del 1 de julio de 1959, aunque sin anticipo de la prestación por parte de la entidad gestora, ello no ha sido óbice para que hayamos reiterado más recientemente que es 'claro que las normas que regulan el otorgamiento de las prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social y la doctrina que esta Sala ha construido en su aplicación e interpretación no es aplicable a la pensión SOVI' ( TS 16-5-2006, RCUD 3995/2004 ) .

En esta misma línea interpretativa, cabe citar nuestra sentencia de 25-7-1995 (RCUD 2899/1994 ), seguida, entre otras muchas, por las de 2-10-1995, 7-12-1995 y 15-11-1996 (RCUD 1137/1995 , 1291/1995 y 662/1996), que, al tratar sobre el subsidio de desempleo para mayores de 52 años, y por razones perfectamente aplicables al presente caso, tampoco considera una prestación del sistema de Seguridad Social a las pensiones del SOVI. A conclusión similar hemos llegado más recientemente aún cuando, matizando doctrina anterior sobre pensiones afectadas por la normativa comunitaria, afirmamos con claridad que 'la carrera de seguro del SOVI se cerró en 31 de diciembre de 1966, de forma tal que las cotizaciones efectuadas al sistema de la Seguridad Social con posterioridad a dicha fecha en ningún caso pueden servir para acceder a la pensión del SOVI' ( TS 29-1- 2008, RCUD 5046/2006 ). Las cotizaciones insuficientes en el período en el que estuvo vigente el SOVI no pueden completarse, en fin, con las efectuadas a otros regímenes después del 1 de enero de 1967 ( TS 3-11-2008, RCUD 3948/2007 )".

Partiendo entonces de esa naturaleza residual del SOVI y manteniendo esa doctrina anterior plenamente vigente, a la hora de interpretar la nueva previsión normativa contenida en la vigente DA 44ª de la LGSS antes transcrita, la doctrina unificada por el Pleno de la Sala afirma que "... no puede obviarse que la misma ha sido introducida por la Disp. Ad. 18ª.23 por la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres ... lo que obliga a abordar la cuestión suscitada en el litigo desde la perspectiva marcada por dicha Ley ... cuya finalidad -art. 1.1- es la de "hacer efectivo el derecho de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres.... sea cual fuere su circunstancia o condición, en cualesquiera de los ámbitos de la vida y, singularmente, en las esferas política, civil, laboral, económica, social y cultural para en el desarrollo de los arts. 9.2 y 14 CE , alcanzar una sociedad más democrática, más justa y más solidaria". Para firmar después que la dimensión transversal que impregna toda la regulación de la igualdad contenida en la LOIMH, ha de incidir en todos los ámbitos de actuación están afectados por los principios de esa norma orgánica y "sin duda lo está la normativa laboral y de Seguridad Social, pues no es baladí el hecho de que cuantitativamente el grueso de las normas de la LOIMH pertenecen a dichos campos ... Por consiguiente, una norma como la analizada - DA 44ª LGSS exige un canon de interpretación amplio que permita la consecuencia de su objetivo (la efectiva igualdad) y sirva para combatir el efecto negativo del embarazo y la maternidad, por más que se trate de una norma de Seguridad Social, pues su justificación hace precisa una interpretación que, más allá del plano legal, se efectúe desde el plano constitucional".

A continuación se dice en esas sentencias del Pleno que la "Disp. Ad. 44ª LGSS , introducida por la Disp. Ad. 18ª.23 LOIMH, se refiere a "cualquier régimen de Seguridad Social", lo que no puede ser interpretado en una literalidad estricta y con el tecnicismo propio de la normativa de seguridad social que preserva esta denominación para el sistema de protección nacido a partir de 1967. Y ello porque la finalidad del precepto no es mejorar la vida laboral de las trabajadoras que hayan cotizado a la seguridad social, sino beneficiar a todas las mujeres cuando hayan de obtener beneficios prestacionales o sociales derivados de su actividad laboral, pues esa actividad laboral la que se ha visto afectada por la circunstancia derivada de su sexo. Las trabajadoras ya acreditan de modo efectivo la cotización por 112 días (16 semanas), mientras disfrutan del descanso de maternidad - y así lo contempla el precepto, al excluir de su aplicación a quienes hubieren cotizado por las 16 semanas-. Lo que la ley pretende es incrementar la vida cotizada cuando no ha habido esa protección. Precisamente por ser el parto una eventualidad exclusivamente femenina, el juicio sobre el valor de la norma encaminada a paliar la discriminatoria se hace relevante, puesto que la falta de cotización en ese periodo obedece exclusivamente a aquella circunstancia".

"13.- Es cierto que las normas de Seguridad Social no se aplican al SOVI, pero la lectura de la Disp. Ad. 44ª LGSS ... lo que el precepto hace es no excluir expresamente a quienes estuvieron integradas en el SOVI". Destaca que "Los cánones interpretativos que venimos indicando hacen que el beneficio otorgado por la DA. 44ª LGSS sea aplicable a todas las mujeres que no hubieran trabajado por haber tenido hijos, sin que implique sólo una mera proyección de futuro. La Ley sirve al objetivo de paliar los efectos de la situación de discriminación ya producida y la que puede surgir, es en este sentido una medida de acción positiva querida por el legislador que no puede obviar el dato de que el colectivo afectado (pensionistas de SOVI) está integrado fundamentalmente por mujeres y que, a mayor abundamiento, si no acreditan ulteriores trabajos y cotizaciones bajo la vigencia del sistema de Seguridad Social es, también mayoritariamente, porque abandonaron el mercado laboral a consecuencia de su matrimonio y ulterior maternidad. Negar el beneficio a los pensionistas SOVI supone una negación que afectará fundamentalmente a mujeres que, además, abandonaron sus carreras laborales y de seguro en razón de la circunstancia biológica de la femineidad".

Finalmente se cierran los argumentos de aplicabilidad al SOVI, como sistema contributivo, de las beneficios de la DA 44ª LGSS , diciendo que aunque no existe en ella una expresa mención al SOVI, la interpretación acorde con los principios anteriores impedía su exclusión, concluyendo con una expresión argumental final que es a partir de la que ahora hemos de resolver la cuestión específicamente suscitada en este recurso, esto es:

"Por último -se dice en las repetidas sentencias del Pleno- sin prejuzgar aquí la eventual controversia que la aplicación a las pensionistas del SOVI del beneficio puede suscitar cuando los nacimientos se hubieran producido con posterioridad a 1 de enero de 1967 pues no es éste el caso que se resuelve ahora... añadimos a lo dicho que el beneficio otorgado en la Disp. Ad. 44ª se aplica a todas las prestaciones que se causen a partir de la entrada en vigor de la Ley de Igualdad- ex Disp. Transitoria 7ª. 3 -, con independencia de la fecha de la legislación por la que se rijan. En consecuencia, el criterio para acudir a la suma de los 112 días ficticios es el de la fecha en que se cause la prestación y no la de la vigencia del régimen en que se cause".

La doctrina anterior ahora debe ser completada para resolver el problema suscitado en el caso de autos, partiendo también del carácter residual del SOVI, y de la imposibilidad de completar el periodo de carencia a ese sistema de previsión con posterioridad al 1 de enero de 1.967, tal y como se desprende de la Disposición Transitoria 2ª.1 de la Ley 24/72, de 21 de junio , y de la Disposición Transitoria 7ª de la actual LGSS , que se refiere que "Quienes en 1 de enero de 1967, cualquiera que fuere su edad en dicha fecha, tuviesen cubierto el período de cotización exigido por el extinguido Seguro de Vejez e Invalidez o, en su defecto hubiesen figurado afiliados al extinguido Régimen de Retiro Obrero Obligatorio, conservarán el derecho a causar las prestaciones del primero de dichos Seguros, con arreglo a las condiciones exigidas por la legislación del mismo, y siempre que los interesados no tengan derecho a ninguna pensión a cargo de los regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social".

Por ello, la aplicación de los beneficios ficticios de la DA 44ª LGSS únicamente podrán incidir en prestaciones que se correspondan con el momento, la fecha del alumbramiento de los hijos de que se trate, de manera que si éstos nacieron después del 1 de enero de 1.967, no será posible imputar esas cotizaciones ficticias a un sistema de previsión inexistente en el momento en que se produjo el hecho, a diferencia con lo que ocurría en las situaciones contempladas por la doctrina anterior de la Sala, en que los nacimientos de los hijos, la situación de la mujer que no pudo trabajara a causa de los mismos, ocurrió durante el momento en que esa circunstancia, el parto, impidió completar la carencia en el SOVI, pero en modo alguno cuando el parto o los partos ocurrieron después, cuando no podía completarse el periodo de cotización al SOVI.

Por el contrario, esas cotizaciones ficticias previstas en la DA 44ª 112 días completos por cada alumbramiento de un solo hijo, sí podrían ser efectivas -salvo que se hubiese cotizado en la totalidad del periodo de 16 semanas- en el régimen general de la Seguridad Social, vigente desde la repetida fecha de 1 de enero de 1.967, precisamente porque los partos tuvieron lugar en años posteriores a ese momento.

La expresión que se contiene en las sentencias del Pleno, en cuanto que deberá atenderse a la fecha en que se cause la prestación y no a la vigencia del sistema, se corresponde plenamente con el problema allí planteado, y no se dice en ella, como se afirma en la sentencia recurrida, que es el momento del hecho causante al que hay que atender para la aplicación incondicionada de los beneficios examinados. Lo que se indica en esa doctrina es que el beneficio otorgado en la Disp. Ad. 44ª se aplica a todas las prestaciones que se causen a partir de la entrada en vigor de la Ley de Igualdad -ex Disp. Transitoria 7ª. 3-, con independencia de la fecha de la legislación por la que se rijan, y desde esa perspectiva temporal, con independencia de que el régimen del SOVI ya no estuviese vigente, aplica los discutidos 112 días ficticios a los alumbramientos habidos bajo la vigencia del extinto sistema, pero no significa que hayan de reconocerse también para ese especial régimen los partos posteriores al 1 de enero de 1.967.

De lo razonado hasta ahora se desprende que la doctrina ajustada a derechos se contiene en la sentencia de contraste y no en la recurrida, que infringió los preceptos cuya incorrecta aplicación denuncia el recurrente, lo que determina la necesidad de casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en su día en suplicación desestimando el recurso de tal clase y confirmando la sentencia de instancia en todos sus extremos.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.