SAP Baleares 77/2011, 27 de Junio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Junio 2011 |
| Número de resolución | 77/2011 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
PALMA DE MALLORCA
ROLLO NÚM. 114/10
S E N T E N C I A NÚM. 77/2011
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ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. EDUARDO CALDERÓN SUSÍN
D. MAGISTRADOS:
D. DIEGO JESÚS GÓMEZ REINO DELGADO
Dª. MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO
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En Palma de Mallorca, a 27 de junio del año dos mil once.
VISTA ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial la presente causa, Rollo de Sala núm. 114/10, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 2468/2008, seguido en el Juzgado de Instrucción núm. seis de los de Palma de Mallorca, por delito contra la salud pública, contra los procesados y acusados:
Fabio, nacido el día 11 de noviembre de 1982, con pasaporte británico. núm. NUM000, hijo de Williams y de Tina, natural de Nottingham (Gran Bretaña).
Nicanor, nacido el día 29 de agosto de 1980, con pasaporte británico NUM001, hijo de Geof y de Marion, natural de Shrewsbury (Gran Bretaña).
Y Luis Andrés, nacido el día 10 de junio de 1979, con pasaporte británico NUM002, hijo de Stephan y de Nadine, natural de Nottingham (Gran Bretaña).
Todos ellos sin antecedentes penales en España; privados de libertad por razón de esta causa desde el día 24 de agosto de 2008 hasta el día 11 de febrero de 2009; representados por el Procurador D. Magdalena Cuart Janer y defendidos por el Letrado D. Martí Cánaves Llitrá.
Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. Mercedes Carrascón; y Ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, el Ilmo. Sr. Magistrado D. EDUARDO CALDERÓN SUSÍN.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de esta causa como constitutivos de un delito contra la salud pública (sustancias que no causan grave daño), comprendido y penado en los artículos 368 y 370 del Código Penal, estimando como responsables del mismo, en concepto de autores, a los acusados Fabio, Nicanor y Luis Andrés, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que pidió se impusiera, a cada uno de ellos, la pena de seis años de prisión, y la de veinticinco millones de euros de multa; intereso además el comiso de las sustancias y del dinero intervenidos.
La Defensa de los acusados, en igual trámite, solicitó la absolución de sus patrocinados; subsidiariamente se alegó la concurrencia, para sus tres acusados, de la circunstancia eximente incompleta del artículo 21.1, 21.2 C.P en relación al estado mental y toxicomanía, y la analógica del 21.6 C.P. en relación a las dilaciones indebidas.
Ya en el informe oral de sus conclusiones (definitivas), aunque sin haberlo solicitado en las mismas, pidió subsidiariamente la nulidad del juicio alegando que sería la Audiencia Nacional la competente para enjuiciar los hechos.
HECHOS PROBADOS
Se declara probado que los acusados Fabio, nacido el 11.11.1982, Nicanor, nacido el 29.08.1980, Luis Andrés, nacido el 10.06.1979, todos sin antecedentes penales en España, en el mes de agosto del 2008 alquilaron la embarcación Alborán Ron Punch, matrícula .... JW ....-....-.... bajo pabellón español y en la que
el 25 de agosto de 2008 en una entrada y registro debidamente autorizada se les ocuparon las siguientes sustancias que poseían para su venta a terceros:
· 102 fardos envueltos en cinta adhesiva que contenían tabletas que debidamente analizadas resultaron ser 3.067.700,000 gramos de cannabis sativa tipo resina con una pureza del 6,72%.
· 2 fardos de arpillera beige que contenían tabletas que debidamente analizadas resultaron ser 63,280 gramos de cannabis sativa tipo resina de pureza del 13,05%.
· 1 fardo con tabletas que debidamente analizadas resultaron ser 22,080 gramos de cannabis sativa tipo resina de una pureza del 23,13%.
· 1 fardo con tabletas que analizadas también resultaron ser 24,400 gramos de cannabis sativa tipo resina de una pureza del 21,67%.
Se les intervinieron también 2.206,25 euros en efectivo.
La sustancia intervenida tiene un valor en el mercado negro de alrededor de 6.946.055 euros.
Siendo innegable que a bordo de su embarcación había los fardos conteniendo hachís, la táctica de la Defensa ha consistido en que no pudiera este Tribunal valorar como prueba de cargo el hallazgo de los mismos.
A tal efecto ha cuestionado la licitud de la actuación del equipo de la Guardia Civil su actividad tendente a la obtención del mandamiento de registro de la embarcación, y sostenido que, en consecuencia, debería declararse la nulidad del auto en fecha 25 de agosto de 2008 y por ende del registro en él acordado de la embarcación de nombre Alboran Ron Punch con matrícula .... JW ....-....-.... bajo pabellón español.
También ha puesto en tela de juicio la validez de la analítica del alijo encontrado en la embarcación, e intervenido.
Sin duda que de atender alguna de esas dos cuestiones, lo que desde luego que no va a ocurrir, se produciría un vacío probatorio que habría de llevar al pronunciamiento absolutorio demandado por la Defensa por ausencia de prueba con la que poder destruir la presunción de inocencia que, como derecho básico de todo justiciable, reconoce procedente de los Convenios Internacionales suscritos por España, el artículo 24.2 de la Constitución.
Y también, siempre con la mira de que este Tribunal no llegue a condenar a sus defendidos, final y subsidiariamente se ha pedido la nulidad del juicio celebrado y la consiguiente inhibición del conocimiento de los hechos a que se contrae la presente causa en favor de la Audiencia Nacional.
Lógicamente, aunque se haya traído a colación de modo subsidiario, ha de comenzarse por el examen de esta última pretensión.
Esa pretensión de que declaremos la nulidad del juicio y nos inhibamos a favor de la Audiencia Nacional ha de ser rechazada de plano, y no sólo por lo anómalo y extemporáneo de su formulación, y de que con ello se incurre en un evidente venire contra factum propium, sino porque la competencia de este Tribunal nos parece clara.
Resulta anómalo y extemporáneo el planteamiento porque, con independencia de que no se haya arropado mínimamente siquiera con las citas de los preceptos que fundamentarían tal pretensión (por no mencionarse ni se ha hecho alusión al derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley,)ha sido introducido de manera sorpresiva, sin estar contenido en los escritos de Defensa como petición expresa, y sin haberlo planteado como cuestión previa al amparo de las previsiones contenidas en el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando ya conocía la Defensa el resultado de la documental por ella propuesta sobre la determinación del lugar exacto en que fue abordada la embarcación por la Guardia Civil.
Supone además un venire contra factum propium porque, si bien en determinado momento de la instrucción de la causa se planteó por el Ministerio Fiscal, y se tramitó y resolvió la inhibición en favor de los Juzgados Centrales de Instrucción (folios 132 y 175-176), la Defensa siempre se opuso a tal inhibición (folios 144,185 y 186).
El Juzgado Central de Instrucción número cuatro no aceptó la inhibición (folios 232 a 234), sin que se llegara a plantear cuestión de competencia por el Juzgado de Palma.
Precisamente el informe del Instituto Hidrográfico de la Marina obrante en el Rollo de Sala indica que las coordenadas 38º10#23##N-004º05#15##E, no se encuentran en aguas internacionales, y que la citada posición se encuentra a 78 millas naúticas del sur de la isla de Cabrera y a 76,5 de las costas argelinas, por lo tanto. dentro de lo que España consideraría zona Económica Exclusiva argelina y que los límites de las Zonas Económicas Exclusivas de ambos países se basa en el principio de la equidistancia, no existiendo oficialmente un listado de coordenadas de los mismos.
Sin entrar en discusiones sobre si la zona económica exclusiva puede considerarse, o no, como aguas internacionales, lo que en modo alguno cabe considerarlas como mar territorial, y en cualquier caso no cuestionada la competencia de los Tribunales españoles por ningún país que pudiera considerarse ribereño, lo que rige en materia de aplicación de la ley penal española (obviamente por Tribunales españoles), es la ley del pabellón (artículo 23.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), por lo que, en virtud de esa ficción jurídica (establecida en las Convenciones y Tratados Internacionales), el delito se habría cometido en territorio español, y en el presente caso además de que la acción y el concierto para alijar la sustancia estupefaciente, se inició en las Baleares, todo indica que la embarcación se dirigía a Ibiza (folios 305 y siguientes), y desde luego las actuaciones se iniciaron en el Juzgado de Palma de Mallorca; no estamos pues en ninguno de los supuestos que determinarían la competencia de la Audiencia Nacional según lo prevenido en las letras d) y e) del apartado primero del artículo 65 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; y tampoco vendría en aplicación el artículo 23.4 (letra f) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ya que, como se ha señalado, el aplicable es el 23.1.
Ha sostenido la Defensa, ya desde el escrito de conclusiones provisionales donde lo planteaba como cuestión previa, que, como tal, ha reiterado en el trámite del artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y ha vuelto a mantener en sus conclusiones definitivas, "que el Auto...
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