STS, 17 de Enero de 2012

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Segunda, en los autos número 141/2005, dictó sentencia el día 19 de junio de 2007, cuyo fallo dice: "Que estimamos con el alcance que se dirá el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Ana Llorens Pardo en nombre y representación de la entidad «Telefónica Servicios Móviles S.A.» y en su virtud ANULAMOS los siguientes preceptos de la Ordenanza Municipal del Ayuntamiento de Villalbilla Reguladora de las Instalaciones y Funcionamiento de Infraestructuras Radioeléctricas publicada en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 9 de diciembre de 2004: 1º.- El inciso siguiente del artículo 8.1.b) "A tales efectos no se permitirá la instalación de antenas, estaciones base, radioenlaces o de cualquier otro tipo relacionado con la telefonía móvil a menos de 200 metros de los citados espacios sensibles. Los servicios técnicos municipales podrán admitir distancias inferiores en el caso de antenas de reducidas dimensiones (microcélulas, picocélulas) o instalaciones de muy baja potencia, con la justificación por parte del promotor de que se respetan los límites de emisión y que se cuenta con las medidas de seguridad necesarias. Igualmente, en casos concretos y de forma motivada, se podrán fijar distancias superiores a los 200 metros". 2º.- El Artículo 8.3º que señala que el Ayuntamiento, de acuerdo con los Planes de Implantación propuestos, de manera justificada y dando audiencia a los interesados, podrá establecer la obligación de compartir emplazamiento por parte de diferentes operadores por razones urbanísticas, medioambientales o paisajísticas. b) Cuando se trate de la utilización por diferentes operadores de una determinada ubicación, se procurará la menor separación entre las diferentes antenas y la mejor composición rítmica, para lograr la máxima integración en el paisaje urbano. c) La obligación de compartir puede desestimarse si los operadores justifican la imposibilidad técnica o el Ayuntamiento considera que el impacto ambiental o visual puede ser superior al de las instalaciones que se pretendan instalar separadamente. 3º.- El artículo 11 2 f) que obliga a la suscripción de la correspondiente póliza de responsabilidad civil por los daños que las instalaciones pudieran ocasionar a las personas o los bienes. 4º.- El artículo 14 en el inciso que establece que asimismo, tendrán que revisar las instalaciones anualmente, presentando al Ayuntamiento en los dos primeros meses de cada año natural la acreditación de dicha revisión y aportando la siguiente documentación: - Certificación anual del cumplimiento de los niveles de emisión al que hace referencia el artículo 4 de la Orden CTE/23/2002, de 11 de enero, por la que se establecen condiciones para la presentación de determinados estudios y certificaciones por operadores de servicios de radiocomunicaciones. - Documentación gráfica del estado visual de la instalación. - Informe de afección de la instalación sobre la estructura del edificio que la soporta (en caso de instalaciones en edificios). - Plan de medidas correctoras de los problemas detectados. - Contrato de seguro de responsabilidad civil que cubra las posibles afectaciones a bienes o personas. 5º.- La referencia del artículo 20.1.2 a) a la revisión de las instalaciones. 6º.- El artículo 20.1º.3º que castiga aquellas otras acciones y omisiones, no contempladas en los apartados anteriores, que vulneren lo dispuesto en lo referente a las instalaciones radioeléctricas. 7º.- Se desestiman el resto de las pretensiones formuladas por el recurrente. 8º.- Procédase a la publicación del fallo de esta sentencia, en el Boletín oficial de la Comunidad de Madrid, en el plazo de los diez dias siguientes a la firmeza de la presente Sentencia. 9º.- No se efectúa especial pronunciamiento en cuanto a las costas por lo que cada parte abonara las causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad.".

Por la representación procesal del Ayuntamiento de Villalbilla se interpuso recurso de casación mediante escrito presentado el 14 de diciembre de 2007.

Mediante providencia dictada el día 20 de febrero de 2008, por la Sección Primera de esta Sala se acordó la admisión del recuso interpuesto. Asimismo, se acordó, conforme a las normas establecidas para el reparto de asuntos, remitir las actuaciones a esta Sección Cuarta, donde se tuvieron por recibidas el 9 de mayo de 2008.

Mediante escrito presentado el 30 de junio de 2008, Telefónica Móviles España, S.A.U., manifestó su oposición al recurso de casación planteado de contrario, proponiendo su desestimación íntegra.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 10 de enero de 2012, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala

En el recurso de casación que enjuiciamos se impugna por la representación procesal del Ayuntamiento de Villalbilla la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 19 de junio de 2007 , que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuestos por la entidad Telefónica Servicios Móviles, S.A., contra la aprobación definitiva por el Ayuntamiento de Villalbilla de la Ordenanza Municipal Reguladora de la Instalación y Funcionamiento de Infraestructuras Radioeléctricas -B.O.C.M. nº 293, de 9 de diciembre de 2004-.

La sentencia de instancia parte de la conceptuación de las atribuciones administrativas sobre la ordenación de las telecomunicaciones como competencias concurrentes, trayendo a colación las líneas esenciales de la intervención de los Municipios en la materia, presidida por el principio de autonomía municipal, tal como fueron reflejadas en nuestra sentencia de 24 de enero de 2000 y 18 de junio de 2001 .

Tras ello, analizó los diferentes artículos impugnados por las partes recurrentes. En concreto, y atendiendo al contenido impugnatorio del escrito de interposición, interesa dejar constancia de los fundamentos que resuelven estimar el recurso contencioso-administrativo en relación las cuestiones que habrán de centrar nuestro análisis.

El fundamento jurídico décimosegundo examina la legalidad del art. 8.3 de la Ordenanza, relativo a la obligación de compartición de los emplazamientos por las distintas operadoras, conforme la siguiente motivación:

"Esta cuestión ha sido reiteradamente tratada por este Tribunal tanto en la Sentencia de 7 de marzo de 2006 dictada en el recurso 1289/2002 como en la Sentencias de 17 de mayo de 2007, recurso contencioso administrativo número 1.906 de 2.004 , como la Sentencia de 27 de abril de 2004 dictada en los autos del recurso contencioso administrativo número 85 de 2.004 y en la Sentencia de 20 de julio de 2004 dictada los autos del recurso contencioso administrativo número 130 de 2.004, en las que se concedía la calificación urbanística para la instalación de estas antenas si bien condicionando la concesión a las condiciones establecidas en el informe emitido por la Dirección General de Educación y Prevención Ambiental, que obligaba a los titulares a permitir la utilización conjunta del mástil por otras entidades. El Tribunal entendió la condición impone una limitación al dominio, constituyendo una verdadera servidumbre obligatoria, en favor de dichos terceros, con el mismo alcance y mecanismo jurídico que el establecido en el ordenamiento jurídico, para las servidumbres legales, mas como quiera que el contenido estatutario del derecho de propiedad solo puede ser delimitado por Ley, y ello porque el artículo 53 de la Constitución establece que "los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades" El derecho de propiedad se encuentra reconocido en el artículo 33 de la constitución de forma que una limitación solo puede establecerse si una norma con rango legal establece una servidumbre de constitución obligatoria en favor de terceros debiendo tenerse en cuenta que la posibilidad de establecer el uso compartido previsto en el artículo 47 de Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones solo ocurre cuando el terreno se ha obtenido por expropiación. Debe señalarse además que por la vía de dicho precepto podría llegarse al uso compartido, puesto que si no existiera posibilidad por razones urbanísticas de instalar otra estación base, el operador interesado podría acudir a solicitud de expropiación para conseguir el uso compartido. En la actualidad conforme al artículo 30 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones el uso compartido sólo puede imponerse cuando los operadores tengan derecho a la ocupación de la propiedad pública o privada y no puedan ejercitar por separado dichos derechos, por no existir alternativas por motivos justificados en razones de medio ambiente, salud pública, seguridad pública u ordenación urbana y territorial, es decir en los supuestos del artículo 26 respecto del dominio publico y del 27 que regula el derecho de ocupación de la propiedad privada cuando resulte estrictamente necesario para la instalación de la red en la medida prevista en el proyecto técnico presentado y siempre que no existan otras alternativas económicamente viables, mediante la expropiación forzosa o mediante la declaración de servidumbre forzosa de paso para la instalación de infraestructura de redes públicas de comunicaciones electrónicas. Es decir mediante mecanismos expropiatorios. No puede por tanto imponerse el uso compartido si el terreno, o la edificación donde instalar los elemento se ha obtenido mediante un contrato privado de compraventa arrendamiento o análogo con un particular. Por tanto también ha de estimarse el recurso contencioso- administrativo y anular el artículo 8. 3º de la Ordenanza Municipal del Ayuntamiento de Villalbilla Reguladora de las Instalaciones y Funcionamiento de Infraestructuras Radioeléctricas.".

El fundamento decimoctavo de la sentencia analiza el art. 14 de la Ordenanza, en el inciso que establece la obligación de revisión por parte de los titulares de las instalaciones:

"Respecto del deber de conservación es evidente que tiene su cobertura legal en el artículo 19 de la Ley 6/1998, de 13 de abril , sobre régimen del Suelo y valoraciones que establece que los propietarios de toda clase de terrenos y construcciones deberán destinarlos a usos que no resulten incompatibles con el planeamiento urbanístico y mantenerlos en condiciones de seguridad, salubridad y ornato público, como en el artículo 168 de la Ley Territorial 9/2001, de 17 de julio , del Suelo de la Comunidad de Madrid que establece que los propietarios de terrenos, construcciones y edificios tienen el deber de mantenerlos en condiciones de seguridad, salubridad, ornato público y decoro, realizando los trabajos y obras precisas para conservarlos o rehabilitarlos, a fin, de mantener en todo momento las condiciones requeridas para la habitabilidad o el uso efectivo. Ahora bien el tribunal entiende que no se ajusta a Derecho el deber de revisar las instalaciones anualmente, presentando al Ayuntamiento en los dos primeros meses de cada año natural la acreditación de dicha revisión y aportando la siguiente documentación: - Certificación anual del cumplimiento de los niveles de emisión al que hace referencia el artículo 4 de la Orden CTE/23/2002, de 11 de enero , por la que se establecen condiciones para la presentación de determinados estudios y certificaciones por operadores de servicios de radiocomunicaciones. - Documentación gráfica del estado visual de la instalación. - Informe de afección de la instalación sobre la estructura del edificio que la soporta (en caso de instalaciones en edificios). - Plan de medidas correctoras de los problemas detectados.

- Contrato de seguro de responsabilidad civil que cubra las posibles afectaciones a bienes o personas. Estas cargas solo pueden establecerse por Ley en la medida que comportan una carga sobre el derecho de propiedad y el deber de revisión anual excede como mucho las obligaciones establecidas en el artículo 169 de la Ley Territorial 9/2001, de 17 de julio , del Suelo de la Comunidad de Madrid. ".

Como consecuencia de lo anterior, el fundamento vigésimo segundo de la sentencia acuerda anular el inciso del art. 20.1.2 a) de la Ordenanza, que tipifica como infracción grave el incumplimiento del deber de revisión de las licencias:

"Respecto de las mismas a salvo del incumplimiento del deber de revisión que en los terminos establecidos en la ordenanza ha sido declarado contrario a derecho y cuyo inciso ha de ser anulado. Salvo este inciso gozan de cobertura legal en el artículo 58 de la Ley Territorial de Madrid 2/2002, de 19 de junio , de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid"

Por último en lo que aquí concierne, la Sentencia enjuicia la legalidad del art. 20.1.3 de la Ordenanza, relativo a la tipificación como infracción leve, que acuerda anular con la siguiente motivación:

"Sin embargo el Tribunal entiende que la calificación de infracciones leves aquellas otras acciones y omisiones, no contempladas en los apartados anteriores, que vulneren lo dispuesto en lo referente a las instalaciones radioeléctricas, si infringe el principio de tipicidad, al no establecer describir de manera concreta que acciones son merecedoras de una sanción.".

La referida parte recurrente interesa en su escrito de formalización del recurso de casación que se case y anule la sentencia recurrida, dictándose otra que desestime el recurso contencioso-administrativo en cuanto se refiere a los artículos 8.3 (uso compartido), 14 (deber de revisión de licencias), 20.1.2 a) (tipificación como infracción el incumplimiento del deber de revisión de licencias) y 20.1.3 (tipificación de las infracciones leves)

Ello con sustento en cuatro motivos de casación, articulados todos ellos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , estimando que la sentencia recurrida, al estimar la demanda contencioso-administrativa infringe las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, concretamente:

- El primer motivo, alega la infracción de los apartados a ), h ), d ), f ) y h) del art. 25 de la Ley 7/1985 , en relación con los art. 47 de la Ley 11/1998, General de Telecomunicaciones y el art. 30 de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones , con relación a la posibilidad de uso compartido de emplazamientos.

- El segundo motivo, aduce la infracción del art. 25.2 f) de la Ley 7/1985 , en cuanto la sentencia anula el deber de revisión periódico de las licencias.

- El tercer motivo, propone la vulneración del art. 129 de la Ley 30/1992 , en relación con los art. 139 y 140 de la Ley 7/1985 , y apartados a ), h ), d ), f ) y h) del art. 25 de la Ley 7/1985 , por la anulación de la infracción que tipifica el incumplimiento del deber de revisión.

- El cuarto motivo, refiere que la sentencia aplica indebidamente el art. 129 de la Ley 30/1992 , en relación con los art. 139 y 140 de la Ley 7/1985 , y apartados a ), h ), d ), f ) y h) del art. 25 de la Ley 7/1985 , en relación la anulación de la infracción leve que tipificaba cualquier otro incumplimiento.

Conviene recordar, antes de entrar al detalle de los motivos invocados por la parte recurrente, el marco en que se mueve el ejercicio de las competencias atribuidas a los Municipios cuando afecte a la regulación de las telecomunicaciones, tal como fue expuesto en nuestras Sentencias de 15 de diciembre de 2003, recurso 3127/2001 , de 4 de julio de 2006, recurso 417/2004 , al resumir que:

"1º) La competencia estatal en relación con las telecomunicaciones no excluye la del correspondiente municipio para atender a los intereses derivados de su competencia en materia urbanística, con arreglo a la legislación aplicable, incluyendo los aspectos de estética y seguridad de las edificaciones y medioambientales.

Por consiguiente, los Ayuntamientos pueden, en el planeamiento urbanístico, establecer condiciones para la instalación de antenas y redes de telecomunicaciones, y contemplar exigencias y requisitos para realizar las correspondientes instalaciones en ordenanzas o reglamentos relativas a obras e instalaciones en la vía pública o de "calas y canalizaciones" o instalaciones en edificios ( art. 4.1 a) LRBRL y 5 RSCL), tendentes a preservar los intereses municipales en materia de seguridad en lugares públicos (artículo 25.2 a)), ordenación del tráfico de vehículos y personas en las vías urbanas (artículo 25.2 b)), protección civil, prevención y extinción de incendios (artículo 25.2 c)), ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística (artículo 25.2 d)), protección del medio ambiente (artículo 25.2 f)), patrimonio histórico-artístico (artículo 25.2 e)) y protección de la salubridad pública (artículo 25.2 f)). 2º) El ejercicio de dicha competencia municipal en orden al establecimiento de exigencias esenciales derivadas de los intereses cuya gestión encomienda el ordenamiento a los Ayuntamientos no puede entrar en contradicción con el ordenamiento ni traducirse, por ende, en restricciones absolutas al derecho de los operadores a establecer sus instalaciones, ni en limitaciones que resulten manifiestamente desproporcionadas.

Por ello puede resultar útil, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, el examen de los preceptos cuestionados desde las perspectivas de los parámetros que sirven para determinar la existencia de proporcionalidad; esto es, la idoneidad, utilidad y correspondencia intrínseca de la entidad de la limitación resultante para el derecho y del interés público que se intenta preservar.

Pero, claro está, sin negar in radice la competencia municipal para establecer mediante ordenanza una regulación que contemple los intereses indicados. "

Desde este planteamiento general, se trata ahora contrastarlo con los preceptos de la Ordenanza cuya legalidad se cuestiona en aquellos bloques de cuestiones.

El primero de este grupo de motivos del recurso plantea, una vez más la posibilidad de que las Ordenanzas Municipales puedan imponer, por razones de protección del paisaje urbano y del medio ambiente, la obligación de compartir emplazamientos por parte de las diferentes operadoras.

Asimismo, nos hemos planteado en numerosas ocasiones la legitimidad de las Ordenanzas municipales en que sea estatuida la obligación de simultanear la utilización de instalaciones. Y hemos afirmado, entre otras en nuestra sentencias de 6 de abril de 2010 (recurso 4450/2007 ) con cita de la de 19 de noviembre de 2009 , que "el uso compartido puede imponerse, según declaramos en nuestras sentencias de veinticuatro de octubre y veintitrés de noviembre de dos mil seis ( recursos 2103/2004 y 3783/2003 ) siempre que lo requieran los intereses medioambientales o urbanísticos que las Corporaciones locales deben proteger". Doctrina reiterada últimamente en Sentencia de 15 de febrero de 2001 (recurso 4163/2006 ), recaída precisamente al casar un pronunciamiento de la misma Sala de instancia semejante al ahora cuestionado, respecto la Ordenanza de Coslada.

Y precisamente en el art. 8.3 de la Ordenanza impugnada se somete la posibilidad de imponer el uso compartido de instalaciones a la concurrencia de razones vinculadas con la protección urbanística, medioambiental, paisajística o sanitaria, por lo que ninguna objeción debe merecer por nuestra parte el contemplar en tales términos un posible uso compartido de instalaciones, cuando la previsión reglamentaria aparece rodeada -en los términos recién vistos- de garantías de que su ejercicio se halle justificado en cada caso. En este sentido, no sólo la necesidad de que la medida obedezca a razones urbanísticas, medioambientales, paisajísticas o sanitarias, sino la posibilidad de excluirla cuando concurran circunstancias de imposibilidad técnica o jurídica o en el mismo caso de que el impacto visual o ambiental pueda ser superior al caso de instalación separada de las antenas. Y, desde el punto de vista procedimental, la exigencia de audiencia de los interesados, razones que se adicionan a las ya expuestas en orden a considerar, en contra del criterio sostenido por la Sala de instancia, conforme a derecho el art. 8.3 de la Ordenanza sujeta a controversia.

Ello nos conduce a estimar el motivo de casación formulado contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid a instancia del Ayuntamiento de Villalbilla, revocando la sentencia de instancia y, en funciones de tribunal de instancia, declaramos la conformidad a derecho de dicho precepto.

En su segundo motivo de casación, cuestiona el Ayuntamiento de Villalbilla la anulación del inciso del artículo 14.1 de la Ordenanza, que prevé la obligación de los operadores de revisar cada año las instalaciones autorizadas, con aportación de la certificación del cumplimiento de los niveles de emisión a que hace referencia el artículo 4 de la Orden CTE/23/2002 de 11 de enero, por la que se establecen condiciones para la preservación de determinados estudios y certificaciones por operadores de servicios de radiocomunicaciones, la documentación gráfica del estado visual de la instalación, un informe de afección de la instalación sobre la estructura del edificio que la soporta (en caso de instalaciones en edificios y el plan de medidas correctoras de los problemas detectados.

Este Tribunal igualmente ha tenido ocasión de perfilar la cuestión de las limitaciones de la licencias de instalación y funcionamiento de las infraestructuras radioeléctricas, por razón del tiempo, conforme a continuación exponemos.

Así, en nuestra Sentencia de 15 de diciembre de 2003, recurso 3127/2001 , ya hemos declarado que "Es cierto que el artículo 15.1 del RSCL establece que las licencias relativas a instalación tienen vigencia mientras subsista ésta; pero también lo es que la normativa sectorial puede limitar el plazo de ciertas licencias. Y, en el presente caso, la temporalidad que contempla el precepto de la ordenanza no es incompatible con el régimen de la clase de licencia de que se trata, que permite determinaciones accesorias, como es la que constituye el señalamiento de un determinado plazo de vigencia, siempre que estén previstas en la correspondiente disposición general, y resulten adecuadas al cumplimiento de la finalidad a que responde el acto de intervención administrativa. En la previsión normativa examinada tal adecuación resulta evidente por la necesidad de que las instalaciones de antenas existentes sean compatibles con la normativa urbanística y conservación del patrimonio artístico. En el bien entendido que la renovación de tales licencias, a que se refiere el propio precepto de la Ordenanza, está sujeta a los mismos condicionamientos reglados que los que preside su inicial otorgamiento.

En modo alguno la renovación es discrecional, ni puede ser denegada en fraude del derecho preferente que tiene el operador instalado mientras las antenas instaladas cumplan con las exigencias y requisitos a que se supedita el otorgamiento de la correspondiente licencia.".

Y que hemos reiterado en Sentencias de 16 de julio de 2008 , 17 de noviembre de 2009 y 17 de noviembre de 2010 , recursos 7790/2004 , 5583/2007 y 2345/2005 , con el común denominador que no resultan desproporcionadas las medidas de temporalidad de las licencias e imposición del deber de revisión de las instalaciones, que pueden ser impuestas por los ayuntamientos siempre y que aquellas limitaciones no supongan una restricción absoluta del derecho de los operadores, y dichas determinaciones temporales estén previstas en la correspondiente normativa sectorial.

Con estas premisas retomamos los términos del recurso, que en este aspecto consiste en la toma en consideración que aquel deber de revisión excede de la genérica obligación de conservación y que únicamente podría establecerse por Ley, si bien no aporta la razón por la que la justificación documental del cumplimiento del deber de conservación de la instalación conlleva una carga que se reputa desproporcionadamente gravosa, esto teniendo en consideración que consiste en la aportación del certificado que obligatoriamente ha de obtener la operadora anualmente para su presentación ante el Ministerio de Ciencia y Tecnología, como el informe del estado de la instalación y medidas correctoras para el supuesto de advertirse deficiencias, lo que no cabe reputar como una carga documental instrumental de la comprobación del cumplimiento de la obligación de conservación de las instalaciones en condiciones de seguridad y salubridad, sin cuya aportación difícilmente podría el municipio ordenar la ejecución de lo que le compete, que no supone una restricción absoluta del derecho de las operadoras.

Procede por ello estimar también este motivo del recurso, como, en su consecuencia, el siguiente, relativo a la previsión en el art. 20.1.2 a) de la Ordenanza de una infracción como consecuencia del incumplimiento de lo que exige el deber de revisión, al ser la razón de su anulación la previa nulidad del art. 14.1 de la misma, preceptos que por el contrario declaramos conformes en Derecho.

Llegamos así al último bloque impugnatorio del recurso de casación, en el que el Ayuntamiento de Villalbilla reputa que la sentencia incurre en infracción del Ordenamiento jurídico en cuanto anula el artículo 20.1.3 de la Ordenanza, que tipifica como infracción leve " Aquellas otras acciones y omisiones, no contempladas en los apartados anteriores, que vulneren lo dispuesto en lo referente a las instalaciones radioeléctricas ."

La sentencia declara en sus fundamentos que el régimen de infracciones de la Ordenanza goza de cobertura legal en el art. 58 de la Ley Territorial de Madrid 2/2002, de 19 de junio , de Evaluación ambiental de la Comunidad de Madrid, si bien el concreto precepto que nos ocupa, que tipifica las infracciones leves en los términos indicados, infringe el principio de tipicidad, al no establecer de manera concreta qué acciones son las merecedoras de una sanción, lo que el recurso critica, afirmando que el sujeto destinatario de la acción descrita como falta tiene perfecto conocimiento de las obligaciones y cuyo incumplimiento configura el ilícito administrativo.

Pues bien, la potestad sancionadora de la Administración no es más que otra manifestación, junto con la penal, del ius puniendi del Estado, por lo que también en el derecho sancionador ha de exigirse además de la predeterminación normativa de la conducta calificada como infracción y de la sanción, la nota de la culpabilidad en los grados de dolo o de culpa.

El principio de legalidad no sólo comporta, desde un aspecto formal, la reserva de Ley para la definición de las infracciones y sanciones, sino que también, desde un punto de vista material, exige la predeterminación normativa en condiciones tales que permita predecir, con suficiente grado de certeza y cognoscibilidad, el acto que constituye la infracción y su consecuencia en forma de sanción, resulta pues contrario a los límites de la potestad punitiva el sometimiento a expedientes por acciones u omisiones no expresamente previstas como tales por el ordenamiento sancionador.

Como, en relación la tensión entre el principio de legalidad en el ámbito sancionador y la llamada a preceptos reglamentarios que han de dar contenido a las "normas sancionadoras en blanco", las STC 42/87 , 341/93 y 133/99 reiteran que " el art. 25.1 CE reserva a la Ley la tipificación de los elementos esenciales de las infracciones administrativas, y que al Reglamento puede corresponder, en su caso, el desarrollo y precisión de los tipos de infracciones previamente establecidos por la Ley ". Que no sea por ello válido en Derecho las cláusulas que a modo de cajón de sastre definen como falta administrativa las infracciones reglamentarias que no figuren expresamente tipificadas, es también conclusión de la STC 60/00 , la que en relación el particular "o reglamentarias" contenido como cláusula de cierre en el art. 142,n) de la LOTT, estableció que " la simple acotación de una materia (transportes terrestres por carretera) o el carácter residual de un tipo de infracción (respecto de otros definidos con precisión en la misma Ley ) no permiten identificar, en la Ley, que conductas serán sancionables.". Doctrina reiterada en STC 181/2008 y 97/2009 , como en la STC 81/2009 , esta última en relación un redactado similar al que nos ocupa " Son infracciones leves todas las acciones u omisiones no tipificadas como infracciones graves o muy graves en el presente título y que sean contrarias a las normas y reglamentos aplicables a los espectáculos deportivos ".

El recurso alega que la infracción anulada es semejante a la prevista en el art. 55 de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones , por la que " Se consideran infracciones leves: (...) e) Cualquier otro incumplimiento de las obligaciones impuestas a operadores de redes o de servicios de comunicaciones electrónicas o de sus usuarios, previsto en las leyes vigentes, salvo que deba ser considerado como infracción grave o muy grave, conforme a lo dispuesto en los artículos anteriores .". A pesar de la afirmación de su semejanza con el precepto de la Ordenanza, dicha infracción sí acota el ámbito de lo que se define como falta, por la doble nota objetiva del contenido cuya obligación constituye infracción, que son "las obligaciones impuestas a los operadores de redes o servicios de comunicaciones", y que vengan previstas "en las leyes vigentes", lo que permite conocer de antemano a sus posibles destinatarios el ámbito de la falta, como, por ello, poder adecuar su conducta, tal como sucede en los supuestos a que se refiere la STC 242/2005 y 25/2002 , ésta en relación la remisión a los " preceptos legales y reglamentarios y condiciones de seguridad técnica o sanitaria del personal ". Mientras que la falta que nos ocupa tipifica como infracción leve aquellos actos no contemplado como infracción grave o muy grave que " vulneren lo dispuesto en lo referente a las instalaciones radioeléctricas ", sin acotar de ninguna manera aquello que consista en "lo referente a las instalaciones", de manera que haga discernible la conducta objeto de reproche.

Es igualmente doctrina del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo la que indica que ha de flexibilizarse la exigencia de ley para la regulación de las infracciones y sanciones en cuanto se refiere a las Ordenanzas municipales, siempre que se apruebe por el Pleno del ayuntamiento (en este caso la aprobación inicial por la comisión de urbanismo del Ayuntamiento devino definitiva por falta de reclamación), "aunque esta flexibilidad no sirve, con todo, para excluir de forma tajante la exigencia de ley" (así STC 161 y 193/2003 ).

Dicho todo esto, el recurso cuestiona la anulación del artículo 20.1.3 de la Ordenanza por cuanto dice que por tratarse la que nos ocupa de una relación de sujeción especial, ha de considerarse que el titular de una instalación radioeléctrica tiene suficiente conocimiento de las concretas obligaciones que tiene en tal cualidad, como de la calificación de sus incumplimientos, de lo que desprende que se respeta el principio de seguridad jurídica.

En dichos términos, se ha entendido la modulación del derecho a la legalidad sancionadora en el ámbito de ciertas relaciones administrativa, en tanto en cuanto que la naturaleza o contenida de esta categoría administrativa permita una más fácil predicción de aquellas conductas y sanciones, así en relación con un preso ( STC 2/1987 ), un Policía Nacional ( STC 69/1989 ) o un Arquitecto colegiado ( STC 219/1989 ), si bien, en palabras de las STC 69 y 219/1989 , " incluso en el ámbito de una "relación de sujeción especial" una sanción carente de toda base normativa legal resultaría lesiva del derecho fundamental que reconoce el art. 25.1 CE . ". Asimismo, en STC 132/2001 , reiterada en STC 161/2003 y 232/2006, en orden la sanción establecida en una Ordenanza municipal respecto una relación de sujeción especial, como fue en la ocasión la prestación de servicios de transporte en autotaxi, declaró que " en el caso que nos ocupa ningún precepto constitucional prevé, ni explicita ni implícitamente la limitación de derechos constitucionales en un ámbito de actividad económica privada, aunque esté intervenida y reglamentada, como es. Tampoco ninguna ley vigente al tiempo de la infracción sancionada modulaba el disfrute de los derechos fundamentales de quien hoy pide nuestro amparo, Por tanto, y con independencia de cómo se denomine la relación que une al titular de la licencia de autotaxi con su Ayuntamiento, no hay fundamento alguno para que la sanción impuesta al recurrente carezca de la cobertura legal que, con carácter general, exige el art. 25.1 CE ...El art. 25.1 CE obliga al legislador ( STC 305/93 , 6/94) a regular por sí mismo los tipos de infracción administrativa y las sanciones que le sean de aplicación, sin que sea posible que a partir de la Constitución se puedan tipificar nuevas infracciones ni introducir nuevas sanciones o alterar el cuadro de las existentes por una norma reglamentaria cuyo contenido no esté suficientemente predeterminado o delimitado por otra con rango de Ley ".

En lo que nos ocupa, el recurso a pesar de afirmar que la relación de la operadora con el municipio supone una situación de sujeción especial, es lo cierto que no identifica qué fundamento constitucional o legal habilita al ayuntamiento la modulación del principio de legalidad en materia sancionadora al destinatario potencial del régimen sancionador previsto en la Ordenanza, fuera del que resulta del ejercicio de la actividad de telecomunicaciones que compete al Estado; siendo así, es la consecuencia de la relajación de la tipificación que se permite el art. 20.1.3 que impide a sus destinatarios la predecibilidad de lo que en el ámbito que compete al municipio constituya la conducta infractora, conforme expresa la sentencia impugnada, que lo es para la desestimación del motivo del recurso.

La estimación parcial del motivo primero de casación determina, de acuerdo con el artículo 95.2.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , que haya resolverse lo procedente respecto del recurso interpuesto, dentro de los términos en que aparece planteado el debate, que de acuerdo con lo expuesto se concreta a los referidos artículos 8.3, 14.1 y 20.1.2,a) de la Ordenanza de Villalbilla, cuya legalidad debe declararse, modificándose en tal aspecto el pronunciamiento respecto del recurso contencioso administrativo.

Manteniéndose en lo demás el fallo de la sentencia de instancia, por cuanto en el recurso no se cuestiona la anulación de: 1º.- El inciso del artículo 8.1.b) "A tales efectos no se permitirá la instalación de antenas, estaciones base, radioenlaces o de cualquier otro tipo relacionado con la telefonía móvil a menos de 200 metros de los citados espacios sensibles. Los servicios técnicos municipales podrán admitir distancias inferiores en el caso de antenas de reducidas dimensiones (microcélulas, picocélulas) o instalaciones de muy baja potencia, con la justificación por parte del promotor de que se respetan los límites de emisión y que se cuenta con las medidas de seguridad necesarias. Igualmente, en casos concretos y de forma motivada, se podrán fijar distancias superiores a los 200 metros", y; 2º.- El artículo 11 2 f) que obliga a la suscripción de la correspondiente póliza de responsabilidad civil por los daños que las instalaciones pudieran ocasionar a las personas o los bienes. Y se ha desestimado en cuanto a la anulación del art. 20.1.3.

Sin que haya lugar a la imposición de las costas causadas en la instancia ni en el presente recurso de casación, pues, con arreglo al artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1998, de 13 de julio, no se aprecia que las partes hayan sostenido su acción en la instancia con mala fe o temeridad y, con arreglo al artículo 139.2 de la misma Ley , en las instancias o grados sucesivos a la primera sólo procede la imposición de costas si se desestima totalmente el recurso.