STSJ Murcia 864/2011, 30 de Septiembre de 2011

PonenteJUAN ANTONIO HURTADO MARTINEZ
ECLIES:TSJMU:2011:2489
Número de Recurso36/2011
ProcedimientoRECURSO DE APELACIóN
Número de Resolución864/2011
Fecha de Resolución30 de Septiembre de 2011
EmisorSala de lo Contencioso

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD

MURCIA SENTENCIA: 00864/2011

ROLLO DE APELACIÓN nº. 36/11

SENTENCIA nº. 864/11

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN PRIMERA

compuesta por los Ilmos. Sres.:

  1. Mariano Espinosa de Rueda Jover

    Presidente

    Dña. María Consuelo Uris Lloret

  2. Juan Antonio Hurtado Martínez

    Magistrados

    ha pronunciado

    EN NOMBRE DEL REY

    la siguiente

    S E N T E N C I A nº. 864/11

    En Murcia, a 30 de septiembre de 2011.

    En el rollo de apelación nº. 36/11 seguido por interposición de recurso de apelación contra la Sentencia nº 482/10, de 13 de octubre, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 2 de Murcia dictada en el recurso contencioso administrativo nº. 97/2009, tramitado por las normas del procedimiento abreviado, en cuantía indeterminada, en el que figuran como parte apelante D. Dionisio, representado por el Procurador Sr. González Campillo y asistido por el Letrado Sr. Urrea Sandoval, y como parte apelada la Delegación del Gobierno en Murcia representada y defendida por el Abogado del Estado, sobre expulsión y prohibición de entrada en España; siendo Ponente el Magistrado, Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Hurtado Martínez, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 2 de Murcia, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la parte apelada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el día 20 de septiembre de 2011.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO

La Sentencia apelada desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la parte recurrente contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Murcia de 28 de noviembre de 2008, por la que se acordaba la expulsión de territorio nacional del interesado con prohibición de entrada en España durante un plazo de 10 años, por infringir el art. 53 a) de la L.O. 4/2000, reformada por L. O. 8/2000, sobre derechos y libertades de los Extranjeros en España y su integración social, por encontrarse irregularmente en territorio nacional por carecer de documentación expedida por las autoridades españolas que autorice su presencia en España y además haber sido privado de libertad como autor responsable de un delito de malos tratos en el ámbito doméstico.

Alega la apelante para fundamentar el recurso de apelación los motivos de falta de proporcionalidad y motivación de la resolución sancionadora.

La Administración apelada en su escrito de oposición al recurso de apelación solicita la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios argumentos.

Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no sean modificados por los de la presente.

SEGUNDO

Para resolver si la resolución impugnada vulnera el principio de proporcionalidad, hay que tener en cuenta que el Tribunal Supremo ha considerado que el carácter reglado de la potestad sancionadora impide que la Administración pueda tener libertad para elegir soluciones distintas, pero igualmente justas, lo que significa que las sanciones deben ser impuestas en cada caso atendiendo a las circunstancias de graduación establecidas en la normativa aplicable. Por lo tanto, no cabe mantener que la sanción de expulsión en vez de la de multa aplicables según el art. 57 de la Ley 4/2000, modificada por Ley 8/2000, pueda ser impuesta de forma arbitraria sin atender a dichas circunstancias, ni que pueda ser impuesta discrecionalmente en todas las infracciones graves como la aquí cometida, ni que tal discrecionalidad no pueda ser controlada por los Tribunales. La Administración a través de un proceso reglado, que puede ser controlado por estos últimos, debe averiguar cuál es la sanción que debe imponer en cada caso. Se trata de buscar la sanción justa y proporcionada a la infracción cometida, lo que comporta que en el supuesto de que como consecuencia de dicha búsqueda reglada llegue a la conclusión de imponer una determinada sanción, deba expresar las circunstancias que ha tenido en cuenta al respecto para hacer posible el control referido por parte de los Tribunales, teniendo en cuenta que, como ya hemos señalado, es admisible la motivación " in alliunde ", pues señala la Jurisprudencia que resultaría en exceso formalista despreciar la motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En el mismo sentido se ha pronunciado la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias de 14 de octubre y 22 de diciembre de 2005, lo que ha obligado a esta Sala a modificar el criterio que hasta ahora venía manteniendo, confirmando el sostenido por los Juzgados, de considerar proporcional la expulsión, por entender que dicha medida era la única con la que se restauraba el orden jurídico perturbado y que además tenía cobertura legal en el art. 57 de la Ley 4/2000, modificada por la Ley 8/2000 .

Tales sentencias señalan que el arraigo, como causa que podría moderar la sanción, no puede deducirse en modo alguno de la pura permanencia ilegal en España, ya que para ello se requiere una prueba de las actividades y relaciones del actor en España. Siguen diciendo que en la Ley Orgánica 7/85, de 1 de Julio

, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27, al establecerse como sanción para las infracciones la de multa, y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión. La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49.a), 51.1.b) y 53.1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53.a), 55.1.b) y 57.1 )), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a),

b), c), d) y f) del artículo 53 " podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español ", e introduce unas previsiones a cuyo tenor " para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerla se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia ". En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55.1 y de la propia literalidad de su artículo 57.1

, a cuyo tenor y en los casos, entre otros, de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional".

Por su parte el Reglamento 864/2001, de 20 de julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que " podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa " (dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que en los supuestos de...

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