STSJ Murcia 799/2010, 30 de Septiembre de 2010

PonenteMARIA CONSUELO URIS LLORET
ECLIES:TSJMU:2010:2145
Número de Recurso305/2009
ProcedimientoRECURSO DE APELACIóN
Número de Resolución799/2010
Fecha de Resolución30 de Septiembre de 2010
EmisorSala de lo Contencioso

T.S.J.MURCIA SALA CON/AD

MURCIA

SENTENCIA: 00799/2010

ROLLO DE APELACIÓN nº 305/2009

SENTENCIA nº 799/2010

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN PRIMERA

compuesta por los Ilmos. Srs.:

  1. Mariano Espinosa de Rueda Jover

    Presidente

    Dª. María Consuelo Uris Lloret

  2. Julián Pérez Templado Jordán

    Magistrados

    ha pronunciado

    EN NOMBRE DEL REY

    la siguiente

    S E N T E N C I A nº 799/10

    En Murcia, a treinta de septiembre de dos mil diez.

    En el rollo de apelación nº 305/09 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia nº 182/09, de 6 de marzo, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Murcia dictada en el recurso contencioso administrativo nº 1.132/08, tramitado por las normas del procedimiento abreviado, en cuantía indeterminada, en el que figuran como parte apelante D. Dionisio, representado por la Procuradora Dña. Fuensanta Martínez Pardo y asistido por la Letrada Dña. Ana Mellado Olmos, y como parte apelada la Delegación del Gobierno en Murcia representada y defendida por el Abogado del Estado, sobre expulsión y prohibición de entrada en España; siendo Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dña. María Consuelo Uris Lloret, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Murcia, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la parte apelada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el día 24 de septiembre de 2010 .

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO

La sentencia apelada estima en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por el recurrente contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Murcia de 22 de agosto de 2008, por la que se acuerda la expulsión del mismo y la prohibición de entrada en España durante siete años, por infringir el art. 53 a) de la L.O. 4/2000, reformada por L. O. 8/2000, sobre derechos y libertades de los Extranjeros en España y su integración social, por encontrarse irregularmente en territorio nacional por carecer de documentación expedida por las autoridades españolas que autorice su presencia en España.

La estimación parcial lo es en el único sentido de reducir la prohibición de entrada en España a cinco años.

Alega el apelante para fundamentar el recurso de apelación los siguientes motivos: 1) Atipicidad de la conducta sancionada. 2) Vulneración del principio de proporcionalidad.

La Administración apelada en su escrito de oposición al recurso de apelación solicita la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios argumentos.

SEGUNDO

Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no sean modificados por los de la presente.

Obra en el expediente informe del Instructor en el que se hace constar que el interesado no aporta documentación alguna que acredite su estancia legal en España, ni de haberla solicitado, lo que fue comprobado mediante consulta al servicio de aplicación informática de extranjeros de la Dirección General de la Policía. Dicha prueba de cargo no ha sido desvirtuada en modo alguno por el recurrente al no haber aportado con su escrito de alegaciones la correspondiente documentación. Tampoco en sede jurisdiccional ha acreditado estar en posesión de autorización de residencia y de trabajo. Por tanto, no puede acogerse su alegación de que se trata de un supuesto de irregularidad sobrevenida. Y el artículo 53 a) de la L.O. 4/2000 hace referencia, además de a no haber obtenido la prórroga de estancia, a "carecer de la autorización de residencia o tener caducada mas de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiera solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente".

TERCERO

Para resolver si la resolución impugnada vulnera el principio de proporcionalidad, hay que tener en cuenta que el Tribunal Supremo ha considerado que el carácter reglado de la potestad sancionadora impide que la Administración pueda tener libertad para elegir soluciones distintas, pero igualmente justas, lo que significa que las sanciones deben ser impuestas en cada caso atendiendo a las circunstancias de graduación establecidas en la normativa aplicable. Por lo tanto, no cabe mantener que la sanción de expulsión en vez de la de multa aplicables según el art. 57 de la Ley 4/2000, modificada por Ley 8/2000, pueda ser impuesta de forma arbitraria sin atender a dichas circunstancias, ni que pueda ser impuesta discrecionalmente en todas las infracciones graves como la aquí cometida, ni que tal discrecionalidad no pueda ser controlada por los Tribunales. La Administración a través de un proceso reglado, que puede ser controlado por estos últimos, debe averiguar cuál es la sanción que debe imponer en cada caso. Se trata de buscar la sanción justa y proporcionada a la infracción cometida, lo que comporta que en el supuesto de que como consecuencia de dicha búsqueda reglada llegue a la conclusión de imponer una determinada sanción, deba expresar las circunstancias que ha tenido en cuenta al respecto para hacer posible el control referido por parte de los Tribunales, teniendo en cuenta que, como ya hemos señalado, es admisible la motivación "in alliunde", pues señala la Jurisprudencia que resultaría en exceso formalista despreciar la motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En el mismo sentido se ha pronunciado la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias de 14 de octubre y 22 de diciembre de 2005, lo que ha obligado a esta Sala a modificar el criterio que hasta ahora venía manteniendo, confirmando el sostenido por los Juzgados, de considerar proporcional la expulsión, por entender que dicha medida era la única con la que se restauraba el orden jurídico perturbado y que además tenía cobertura legal en el art. 57 de la Ley 4/2000, modificada por la Ley 8/2000 .

Tales sentencias señalan que el arraigo, como causa que podría moderar la sanción, no puede deducirse en modo alguno de la pura permanencia ilegal en España, ya que para ello se requiere una prueba de las actividades y relaciones del actor en España. Siguen diciendo que en la Ley Orgánica 7/85, de 1 de Julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27, al establecerse como sanción para las infracciones la de multa, y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión. La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49.a), 51.1.b) y

53.1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53.a), 55.1.b) y 57.1 )), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerla se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia". En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su...

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