STSJ Murcia 433/2010, 7 de Mayo de 2010
| Ponente | JUAN ANTONIO HURTADO MARTINEZ |
| ECLI | ES:TSJMU:2010:1438 |
| Número de Recurso | 253/2009 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 433/2010 |
| Fecha de Resolución | 7 de Mayo de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.MURCIA SALA CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00433/2010
ROLLO DE APELACIÓN nº 253/09
SENTENCIA nº 433/10
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN PRIMERA
compuesta por los Ilmos. Srs.:
-
Mariano Espinosa de Rueda Jover
Presidente
Dª. María Consuelo Uris Lloret
-
Juan Antonio Hurtado Martínez
Magistrados
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 433/10
En Murcia, a siete de mayo de dos mil diez.
En el rollo de apelación nº 253/09 seguido por interposición de recurso de apelación contra la Sentencia nº 137/09, de 13 de febrero, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Murcia dictada en el recurso contencioso administrativo nº 869/07, tramitado por las normas del procedimiento abreviado, en cuantía indeterminada, figuran como parte apelante D. Pelayo, representado por el Procurador D. Alfonso Albacete Manresa y asistido por la Letrada Dña. Lidia Cuevas Capel, y como parte apelada la Delegación del Gobierno en Murcia representada y defendida por el Abogado del Estado, sobre expulsión y prohibición de entrada en España; siendo Ponente el Magistrado especialista en lo Contencioso Administrativo Iltmo. Sr. D. Juan Antonio Hurtado Martínez, quien expresa el parecer de la Sala.
ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Murcia, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la parte apelada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el día 27 de abril de 2010 .
La sentencia apelada desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la recurrente contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Murcia de 30 de julio de 2007, mediante la cual se acordó la expulsión de la misma y la prohibición de entrada en España durante siete años, por infringir el art. 53 a) de la L.O. 4/2000, reformada por L. O. 8/2000, sobre derechos y libertades de los Extranjeros en España y su integración social, por encontrarse irregularmente en territorio nacional por carecer de documentación expedida por las autoridades españolas que autorice su presencia en España.
Alega la apelante para fundamentar el recurso de apelación los siguientes motivos: 1) Falta de motivación de la resolución sancionadora. 2) Atipicidad de la conducta sancionada. 3) Vulneración del principio de proporcionalidad e inadecuada imposición de la sanción.
La Administración apelada en su escrito de oposición al recurso de apelación solicita la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios argumentos.
Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no sean modificados por los de la presente.
Como cuestión primera, ha de señalarse que según lo actuado en vía administrativa y en el recurso contencioso seguido en el Juzgado, no aparece como cierta la afirmación contenida en la demanda y en la apelación de que el recurrente se halla provisto de su pasaporte. Por el contrario, el recurrente ha resultado en todo momento indocumentado.
Obra en el expediente informe del Instructor en el que se hace constar que el interesado no aporta documentación alguna que acredite su estancia legal en España, ni de haberla solicitado, lo que fue comprobado mediante consulta al servicio de aplicación informática de extranjeros de la Dirección General de la Policía. Dicha prueba de cargo no ha sido desvirtuada en modo alguno por la recurrente al no haber aportado con su escrito de alegaciones la correspondiente documentación. Tampoco en sede jurisdiccional ha acreditado estar en posesión de autorización de residencia y de trabajo. Y el artículo 53 a) de la L.O. 4/2000 hace referencia, además de a no haber obtenido la autorización de estancia, a "carecer de la autorización de residencia o tener caducada mas de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiera solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente".
Para resolver si la resolución impugnada vulnera el principio de proporcionalidad, hay que tener en cuenta que el Tribunal Supremo ha considerado que el carácter reglado de la potestad sancionadora impide que la Administración pueda tener libertad para elegir soluciones distintas, pero igualmente justas, lo que significa que las sanciones deben ser impuestas en cada caso atendiendo a las circunstancias de graduación establecidas en la normativa aplicable. Por lo tanto, no cabe mantener que la sanción de expulsión en vez de la de multa aplicables según el art. 57 de la Ley 4/2000, modificada por Ley 8/2000, pueda ser impuesta de forma arbitraria sin atender a dichas circunstancias, ni que pueda ser impuesta discrecionalmente en todas las infracciones graves como la aquí cometida, ni que tal discrecionalidad no pueda ser controlada por los Tribunales. La Administración a través de un proceso reglado, que puede ser controlado por estos últimos, debe averiguar cuál es la sanción que debe imponer en cada caso. Se trata de buscar la sanción justa y proporcionada a la infracción cometida, lo que comporta que en el supuesto de que como consecuencia de dicha búsqueda reglada llegue a la conclusión de imponer una determinada sanción, deba expresar las circunstancias que ha tenido en cuenta al respecto para hacer posible el control referido por parte de los Tribunales, teniendo en cuenta que, como ya hemos señalado, es admisible la motivación "in alliunde", pues señala la Jurisprudencia que resultaría en exceso formalista despreciar la motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo. En el mismo sentido se ha pronunciado la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias de 14 de octubre y 22 de diciembre de 2005, lo que ha obligado a esta Sala a modificar el criterio que hasta ahora venía manteniendo, confirmando el sostenido por los Juzgados, de considerar proporcional la expulsión, por entender que dicha medida era la única con la que se restauraba el orden jurídico perturbado y que además tenía cobertura legal en el art. 57 de la Ley 4/2000, modificada por la Ley 8/2000 .
Tales sentencias señalan que el arraigo, como causa que podría moderar la sanción, no puede deducirse en modo alguno de la pura permanencia ilegal en España, ya que para ello se requiere una prueba de las actividades y relaciones del actor en España. Siguen diciendo que en la Ley Orgánica 7/85, de 1 de Julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27, al establecerse como sanción para las infracciones la de multa, y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión. La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49.a), 51.1.b) y
53.1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53.a), 55.1.b) y 57.1 )), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerla se ajustará a criterios de proporcionalidad,...
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