SAP Asturias 401/2011, 28 de Octubre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 28 Octubre 2011 |
| Número de resolución | 401/2011 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00401/2011
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000465 /2011
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a veintiocho de Octubre de dos mil once.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 866/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 465/11, entre partes, como apelante y demandado BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A.
, representado por el Procurador Don Luis de Miguel Bueres Fernández y bajo la dirección del Letrado Don Ernesto Benito Sancho y como apelada y demandante ROBEROL, S.L., representada por el Procurador Don Luis Alberto Prado García y bajo la dirección del Letrado Don Amancio Aquiles Rodríguez.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.
El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha diecisiete de mayo de dos mil once, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Prado, actuando en nombre y representación de la entidad Roblerol S.L., contra la entidad Banesto S.A., representada por el Procurador Sr. Miguel-Bueres, debo declarar y declaro la nulidad del "contrato sobre operaciones financieras" de fecha 19 de diciembre de 2005 y del "contrato sobre operaciones financieras" de 26 de mayo de 2006, suscritos por las partes, con obligación para éstas de restituirse recíprocamente los pagos efectuados a raíz de esas operaciones, con intereses legales.
Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.".
Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Banco Español de Crédito, S.A., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.
En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.
Vuelve a la consideración de la Sala la nulidad de un contrato de permuta de tipos de interés (SWAP) por error en el consentimiento del cliente bancario. En este caso se trata de sendos contratos sucritos, respectivamente, el 19-12-05 y el 16- 5-06 por Roblerol, S.L. y la entidad Banesto por importe nocional de 325.000 # (el segundo pactado de vencimiento para el 30-5- 11).
Sobre la dicha nulidad se ha pronunciado esta Sala en su sentencia de 27-1-10, reiterando su criterio en las sucesivas relativas al mismo objeto. En la dicha sentencia se hace estudio de la naturaleza y caracteres del negocio de permuta de intereses y se analiza la conducta precontractual que debe de desarrollar la entidad bancaria frente a su cliente a la luz de la normativa vigente y su incidencia en la formación de la voluntad de éste a los efectos de la concurrencia o no de un error esencial y excusable en su consentimiento.
En el caso, el posicionamiento y argumentos de los contendientes son comunes a los sostenidos en los otros procesos anteriores en que el tribunal ha tenido que pronunciarse.
Así el accionante sustenta el error de su consentimiento en que el negocio le fue ofertado por la entidad bancaria como un "seguro" frente a la posibilidad del alza de interés variable referencial pactado en otro u otros contratos bancarios (generalmente de préstamo o línea de crédito), viéndose sorprendido, después, negativamente por los efectos patrimoniales derivados de la tendencia bajista del índice de referencia (EURIBOR), sobre lo que no fue debidamente advertido ni ilustrado.
Por su parte, la entidad bancaria defiende haber cumplido debida y suficientemente su deber de información precontractual explicando al cliente el mecanismo compensatorio de la permuta, mediante la exposición ejemplificadora tanto de escenarios alcistas como bajistas del interés y el consecuente riesgo ínsito en el negocio de la posibilidad de lo segundo introduciendo en el contrato, sus pliegos y condiciones, tales advertencias, de forma que no es posible que se sostenga por el cliente que incurrió en error esencial ni menos que éste fuese excusable. Así, y en este sentido, el aquí demandado, por más precisar, sostiene que la causa y núcleo del contrato de permuta es el juego de ese mecanismo compensatorio derivado de los deberes prestacionales (el del cliente y el del banco) sometidos a diferente módulo, cual es un interés fijo o variable, pero teniendo siempre por referencia el segundo y, en consecuencia, el indeclinable componente aleatorio o de riesgo a que se halla sometido el desarrollo del contrato y que éste le fue debidamente puesto en evidencia al cliente, de forma que no cabe que alegue error alguno y, además, advierte de su condición de comerciante experto a los fines de mejor poder comprender el negocio y sus posibles consecuencias, que la iniciativa de la suscripción partió de él; que en el segundo intervino un Notario y que, en fin, incurre en contradicción con el principio de actos propios desde el momento en que no es hasta transcurridos varios años desde la perfección del contrato que denuncia su nulidad.
La sentencia de la instancia estimó en todo la demanda y el demandado recurre reprochando a la recurrida una defectuosa valoración de la prueba al ignorar tanto la documental aportada, donde se contienen las referidas advertencias sobre los riesgos del contrato, como las declaraciones de los testigos, la intervención de Notario en el contrato suscrito en el año 2.006, de la asesora fiscal de la actora y del marido de su administradora, también administrador de otra sociedad, aplicando defectuosamente los criterios sobre las carga de la prueba y del medio probatorio presuntivo, sosteniendo, en fin, la inexistencia del error, su inexcusabilidad, la inconveniencia del análisis de su existencia a la luz de una normativa inaplicable (la de la Ley 47/2.007, de 19 de diciembre del Mercado de Valores ), la no vulneración de la normativa sustantiva bancaria y la caducidad de la acción.
A la luz de la sentencia de esta Sala citada de 27-1-10 y de las posteriores, los argumentos se muestran recurrentes y, como ya...
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