STSJ País Vasco 176/2011, 25 de Enero de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 176/2011 |
| Fecha | 25 Enero 2011 |
RECURSO Nº: 2830/10
N.I.G. 48.04.4-10/004005
SENTENCIA Nº:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a veinticinco de enero de dos mil once.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Remedios, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número tres de los de Bilbao, de fecha diecisiete de septiembre de dos mil diez, dictada en los autos núm. 402/10, seguidos a su instancia, frente a MEDICAL PREVENCION S.XXI S.L., y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre Reclamación de cantidad (CNT).
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
1).- D. Remedios, prestaba servicios para la empresa Medical Prevención SXXI SL con la categoría profesional de médico. Inició relación laboral el 1 de junio de 2003 que extinguió por baja voluntaria por comunicación de 8-2-07, con efecto de 30-3-07. El día 10-4-07 inicia nueva relación laboral con la demandada.
2).- La trabajadora tenía una nómina de 2.343,27 euros brutos, una vez al año cobraba un plus de fidelidad de 3000 euros, en su contrato se fijan 1800 euros en concepto de dietas.
3).- La trabajadora tenía una jornada de 7.30 a 15.30 horas, siendo coordinadora de Medical Prevención, en muchas ocasiones en el año 2008 y 2009 se quedaba por las tardes ampliando su jornada. La trabajadora tiene un hijo escolarizado en una guardería de 8 a 16 horas, las tardes que voluntariamente ampliaba su jornada lo dejaba al cuidado de otra persona.
4).- El 3 de febrero de 2010 por el director se le comunica por correo electrónico lo siguiente:
"Me comentó Javi que no sabías bien los horarios. Te mandé los horarios y te comenté que un día a la semana el que designes (dime cual nada mas puedas) si es que hubiera recos de deporte u otros te quedarías 3 horas: 15,30-18,30 esa tarde. Esa semana saldrías 4 días antes para compensar esas horas o distribuirla esas horas de la forma que mejor te convenga saliendo antes. En caso de que no hubiera recos (está programado con tiempo) harías el horario de mañana que tienes pautado. ¿Cómo lo ves ahora?." La trabajadora responde al correo de la siguiente manera:
Buenos días Eduardo.
Yo no tengo dudas en cuanto a mi horario y entendí perfectamente el horario cuando me lo explicaste.
Lo que ha sucedido es que Porfirio no tenía notificación de mi cambio de horario.
Ayer escuché a Elisa decirle que había recos programados para el jueves por la tarde y que iba a venir Gerardo.
El día de la semana me es igual, me viene igual de mal cualquier día así que mejor designarlo vosotros. Pero este jueves no puedo quedarme porque tengo una cita en el dentista (desde hace un mes) a las 16:00 y no puedo cambiarla.
Un saludo
Remedios
5).- En el calendario laboral del año 2010 la trabajadora consta a jornada partida los lunes, con horario de mañana tarde. La trabajadora en ningún caso ha cumplido este horario, prestando servicios sólo de mañana sin que le hayan requerido al efecto, y no ha realizado reconocimiento alguno por las tardes. Los reconocimientos por la tarde sólo se fijaban con el acuerdo expreso con el médico y si éste no podía o los realizaba otro compañero o se dejaban para otro día por la mañana. El porcentaje de reconocimientos por la tarde no alcanza a más de uno o dos al mes.
6).- Por la trabajadora el 12 de febrero de 2010 se remite a la empresa carta del siguiente tenor literal:
"Muy Sres. míos:
Habiéndome sido notificado con fecha de 16 de Enero de 2010, el nuevo régimen de jornada y horario dado que dicha modificación, de carácter sustancial, me irroga perjuicios (necesidad de contratar a alguien que cuide de mi hijo las tardes que tengo que trabajar con el desembolso económico que ello conlleva) ejercitando el derecho de opción que me concede el artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores, les participo mi decisión de dar por rescindido el contrato de trabajo con efectos del día 12 de febrero de 2010.
Ruego pongan a mi disposición, a la mayor brevedad, el importe de la liquidación correspondiente, incluyendo en la misma la indemnización legalmente establecida y, al tiempo, me hagan entrega de la certificación de empresa al objeto de solicitar la prestación por desempleo.
Atentamente,"
7).- La empresa procedió a dar de baja a la trabajadora ese mismo día a raíz de su comunicación descontándole la falta de preaviso y sin abono de indemnización alguna, descontando por el preaviso un importe de 2.151,54 euros.
A la trabajadora se le abonaban 2,40 euros por reconocimiento, en el mes de febrero realizó 149 reconocimientos.
8).- Intentado el acto de conciliación concluyó el mismo sin efecto.
La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Desestimar la demanda interpuesta por Remedios frente a la empresa Medical Prevención Siglo XXI SL absolviendo a la demandada de las pretensiones frente a ella ejercitadas.
Contra dicha resolución se interpuso, por la demandante, recurso de suplicación, que fue impugnado por la empresa demandada.
El presente recurso de suplicación se promueve contra la sentencia que desestima íntegramente la demanda presentada por la actora frente a quien fue su empleadora, dedicada a la prestación de servicios en materia de prevención de riesgos laborales, con la doble pretensión de que le abone la indemnización prevista en el artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores para las modificaciones sustanciales del tiempo de trabajo que redundan en perjuicio del afectado, y la liquidación de devengos salariales pendientes a la fecha en la que ejerció el derecho de opción contemplado en el citado precepto.
El órgano de instancia concluyó que no se había producido una variación real del horario de trabajo de la demandante, y que aunque así no se entendiese, la afectada no sufrió menoscabo alguno, y que la decisión de la demandada de compensar el importe de la liquidación con el correspondiente a la indemnización por falta de preaviso resultaba ajustada a derecho.
Antes de abordar el examen de los motivos de impugnación que articula la representación procesal de la trabajadora conviene, para una mejor comprensión de los mismos, sintetizar los hechos esenciales que la sentencia declara probados. Son los siguientes:
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) La actora, cuya categoría profesional era la de médico, asumiendo funciones de coordinación de la empresa, y realizando también reconocimientos médicos, tenía una jornada de 7,30 a 15,30 horas. No obstante, en muchas ocasiones, prestaba servicios durante las tardes, de manera voluntaria. Cuando así lo hacía, dejaba a su hijo menor al cuidado de otra persona.
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) El día 3 de febrero de 2010, la Dirección de la empresa le ratificó por escrito que un día a la semana, a su elección, debería trabajar de 15,30 a 18,30 horas en el supuesto de que hubiese reconocimientos médicos programados, y que esas horas se compensarían el resto de los días laborables en la forma que le conviniese, respondiendo la trabajadora que le daba igual el día de la semana, por lo que lo dejaba a criterio de la demandada, si bien el jueves siguiente no podía trabajar, porque tenía una cita en el dentista.
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) En el calendario laboral de empresa del año 2010 se hizo constar que a la demandante le correspondía trabajar los lunes por la tarde.
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) En la demandada se realizan reconocimientos médicos por la tarde como máximo una o dos veces al mes.
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) En el período...
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