STS, 14 de Octubre de 2011

Con fecha 23 de diciembre de 2009 el Juzgado de lo Social núm. Veinticinco de Madrid dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º) La demandante Doña Rita , con D.N.l NUM000 , con fecha 24 de abril de 2006 suscribe contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado a tiempo parcial con la empresa Azertia Tecnologías de la Información S.A., en adelante Azertia, cuyo objeto es la prestación del servicio consistente en el control del fondo antiguo de partituras del Servicio de Partituras, Registros Sonoros y Audiovisuales de la Biblioteca Nacional; servicio éste que le fue adjudicado a la citada mercantil en virtud de expediente n°4/82600097. La categoría profesional reconocida a la trabajadora es la de Administrativo, Grupo B, nivel 21 (documento n° 1 del ramo de prueba de la parte actora). 2º) En virtud de escritura pública de 3 de septiembre de 2007 Azertia sufre un proceso de fusión por absorción por parte de Indra Sistemas SA, pasando una parte de la empresa y de su plantilla a Indra Sistemas y otra a Indra BMB SL, en adelante Indra, siendo ésta la que se subroga en la relación laboral de la demandante con efectos de 1 de octubre de 2007 y en el contrato de prestación de servicios suscrito por Azertia y la Biblioteca Nacional ( documentos n° 5 y 7 del ramo de prueba de la Biblioteca Nacional y n° 1 y 2 del ramo de prueba de Indra Sistemas). 3º) Con fecha 1 de septiembre de 2008 la empresa Indra BMB SL suscribe con la actora contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial de fecha 1 de septiembre de 2008. En este contrato se atribuye a la trabajadora la categoría profesional de Oficial 2 administrativo ( documento n° 2 de la parte actora y n° 20 del ramo de prueba de Indra). 4º) La actora continuó prestando sus servicios en la Biblioteca Nacional hecho no controvertido ) percibiendo en la actualidad de la empresa Indra un salario mensual bruto prorrateado de 1.25833 euros ( documento n° 3 de la parte actora y n° 21 de Indra. 5º) La actora dispone de una tarjeta identificativa para el acceso a la Biblioteca Nacional (documento n° 10 de la parte actora). 6º) La actora ha recibido cursos de formación por parte de la Biblioteca Nacional documento n° 15 de la parte actora). 7º) Desde el inicio de la relación laboral la demandante fundamentalmente hizo las tareas de Secretaria personal de Doña Manuela , Directora del Departamento de Música y Audiovisuales, hasta la jubilación de ésta el 9 de marzo de 2009. Entre otras tareas se ocupaba del correo de la Sra Manuela , que le indicaba a cuáles debía responder. Además, realizaba las tareas que se indican en el hecho tercero de la demanda, cuyo contendido se da por reproducido. Una vez jubilada la Sra Manuela la actora ha venido haciendo las tareas de Secretaria de los sucesivos Directores del Departamento hasta aproximadamente el mes de julio de este año, en que fue sustituida por otra trabajadora a la que hubo de formar la actora para ese puesto (declaración de Doña Manuela y Doña Africa , Doña Josefina ). 8º) Para tomar vacaciones, el personal del Departamento de Música y audiovisuales, incluidos los trabajadores de Indra, llegaba a un acuerdo y si éste era probado por la Directora del Departamento, se informaba a Indra sobre las vacaciones de su personal, siendo Indra quien autorizaba las vacaciones de su personal al igual que los permisos (declaración de Doña Manuela , Doña Africa , Doña Josefina ). 9º) En caso de baja médica el personal de Indra tenía que comunicarlo a ésta y justificarlo (declaración de Doña Africa ). 10º) Como documento n° 22 del ramo de prueba de Indra obran diferentes e mails remitidos por Azertia e Indra al personal que presta servicios en la Biblioteca Nacional en materia de vacaciones, permisos e incapacidad temporal, dándose su contenido por reproducido. 11º) El material y herramientas utilizado por la actora en el ejercicio de sus funciones lo facilitaba la Biblioteca Nacional, si bien también disponía la actora de un correo para ponerse en contacto con Indra (declaración de Doña Manuela y de Doña Josefina ). 12º) La Sra Manuela comunicaba a Indra si encomendaba a la actora algún trabajo extra, pero no comunicó a ésta la circunstancia de que la actora viniera siendo su Secretaria personal (declaración de Doña Manuela ). 13º) La actora como el resto del personal de Indra informaba a ésta trimestralmente y comunicaba el número de horas trabajadas (declaración de Doña Manuela , Doña Africa ). 14º) De cualquier incidencia que ocurriera, el personal de Indra lo comunicaba a la Coordinadora Doña Josefina (declaración de Doña Africa y Doña Josefina ). 15º) La actora ejerció de Comisaria en la Exposición de la Biblioteca Nacional sobre Chapí (declaración de Doña Manuela y documentos n° 21 y 22 de la parte actora). 16º) Actualmente Indra cuenta con un Coordinador General para los rentes servicios que presta en la Biblioteca Nacional, Don Justiniano . Y en concreto en el Servicio de Control y Tratamiento Técnico de la Colección Histórica del Departamento de Música y Audiovisuales cuenta con dos Coordinadores: Don Teodulfo y Doña Aurora (documento n° 10 de Indra; interrogatorio de la representante legal de Indra, declaración de Doña Africa y de Don Justiniano ). 17º) Con fecha 6 de julio de 2004 la Biblioteca Nacional y la mercantil Azertia suscriben contrato, en virtud del cual dicha mercantil se compromete a prestar a favor de la primera el servicio de control antiguo de partituras del Servicio de Partituras, Registros Sonoros y Audiovisuales, con sujeción a los Pliegos de cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas establecidas al efecto. Mediante acuerdo de 6 de julio de 2006 el citado contrato fue prorrogado hasta el 6 de julio de 2008 (documentos n° 1 y 3 del ramo de prueba de la Biblioteca Nacional, cuyo contenido se da por reproducido). 18º) Como documentos n° 4 de la parte actora y n° 2 de la Biblioteca Nacional obra el Pliego de Prescripciones Técnicas para la contratación en el año 2004 del servicio de control del fondo antiguo de partituras del Servicio de Partituras, Registros Sonoros y Audiovisuales del Organismo Autónomo de Ia Biblioteca Nacional, y que rigió la adjudicación del servicio a la empresa Azertia, dándose su contenido por reproducido. En virtud de las citadas Prescripciones Técnicas la adjudicataria se obliga a aportar tres Titulados superiores entre ellos, un Coordinador y dos Técnicos y tres auxiliares administrativos, dos con conocimiento de la base de datos Ariadna encargado de las altas y modificaciones de signaturas y de la preparación de los documentos para su conservación, y uno, para la realización de tareas administrativas relacionadas con la gestión de la documentación generada. Los seis trabajadores habrían de prestar sus servicios en la Biblioteca Nacional en jornada de mañana de 8'00 a 15'00 h. 19º) Con fecha 1 de agosto de 2008 la Biblioteca Nacional y la mercantil Indra suscriben contrato de prestación de servicios, cuyo objeto es el servicio de control y tratamiento técnico de colecciones históricas del Departamento de música y audiovisuales de la Biblioteca Nacional, con sujeción a los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas establecidos al efecto y ello por el plazo de dos años a partir del día 1 de septiembre de 2008; pudiendo ser prorrogado el contrato por mutuo acuerdo de las partes (documento n° 5 del ramo de prueba de lndra y n° 7 de la Biblioteca Nacional, cuyo contenido se da por reproducido). 20º) Como documentos n° 5 de la parte actora y n° 2 de Indra obra el Pliego de Prescripciones Técnicas para la contratación en el año 2008 del servicio de control del fondo antiguo de partituras del Servicio de Partituras, Registros Sonoros y Audiovisuales del Organismo Autónomo de la Biblioteca Nacional, en base al cual le fue adjudicado el servicio a Indra, dándose su contenido por reproducido. Si bien es de significar que, en cuanto a la aportación del personal, la adjudicataria se compromete a aportar dieciséis trabajadores, doce de lo cuales habrían de ser Titulados superiores con conocimientos en música para realizar el proceso técnico y cuatro auxiliares para dar signatura, fondos, preparar y colocar los materiales conservación para su ubicación en los depósitos. Los dieciséis trabajadores prestarían sus servicios en la Biblioteca Nacional en jornada de mañana de 8'00 a 15'00 horas de lunes a viernes, reservándose la Biblioteca Nacional la facultad de comprobar la capacidad del personal destinado al servicio. Se disponía, así mismo, en el citado Pliego que la Biblioteca Nacional nombraría un coordinador de los trabajos que, bajo las órdenes directas de la Dirección técnica, mantendría la coordinación con la empresa adjudicataria y con las unidades de la Biblioteca Nacional. 21º) Como documento n° 6 del ramo de prueba de Indra obra la propuesta de colaboración efectuada por el Ministerio de Cultura a la empresa Indra, dándose su contenido por reproducido, si bien conviene destacar que las tareas asignadas a las Auxiliares de Biblioteca serían las siguientes: a) trabajados técnicos: gestión de depósitos de partituras; catalogación abreviada: fondo moderno; alta de fondos especiales: fondo antiguo. b) Trabajos administrativos: ayuda en la gestión del correo de la Dirección del Departamento- si procede- leer, distribuir, contestar y archivar; atención a las llamadas telefónicas de la dirección y del despacho; archivo y clasificación de la documentación de la Dirección del Departamento; fotocopias y envíos para la encuadernación de documentos; recogida y tramitación del correo postal de Departamento; petición de claves de acceso al servicio informático; petición de material para uso propio; ayuda en la forma de la Memoria Anual del Departamento; preparación de la información necesaria para las reuniones de la Comisión de Adquisiciones Bibliográficas. c) Otros trabajos: digitalización y retoque de partituras y otros documentos; participación en posibles proyectos y publicaciones del Departamento; colaboración en eventos de la Biblioteca Nacional. 22º) La mercantil Indra se constituye en virtud de escritura pública de 29 de octubre de 2004 y tiene como objeto social la prestación de servicios de gestión y externalización de toda clase de procesos que puedan requerirse para el adecuado desenvolvimiento de una actividad empresarial, tales como, a titulo de ejemplo: servicios generales, call centres, back office; administración de personal, gestión de nóminas, gestión de beneficios; gestión contable; la prestación del servicio de gestión documental tales como la captura de información por medios electrónicos, informáticos y telemáticos; incluyendo los trabajos de mecanografía, reprografía, taquigrafía...; la digitalización, entrada de datos y conversión de formatos de documentos por medios electrónicos, informáticos y telemáticos...; la realización de todos los trámites necesarios o convenientes para la liquidación e inscripción en su caso en los Registros Públicos de toda clase de documentos públicos y privados, en especial, la realización de las siguientes actividades; preparación, seguimiento y desarrollo de procedimientos, tanto judiciales como extrajudiciales contemplados en la legislación hipotecaria; realización de gestiones en oficinas públicas o privadas para obtener datos o antecedentes sobre titularidad registral de bienes, así como la tramitación de los títulos previos..." ( documento n° 8 de INDRA). 23º) La empresa Indra ha tenido el siguiente volumen de negocio en miles de euros: - año 2006: 74.130'10. - año 2007: 96.757'00. - año 2008; 102.03200 (documento n° 9 de Indra). 24º) Como documento n° 16 del ramo de prueba de Indra obra la relación de sus trabajadores y centros en donde éstos prestan servicios, dándose su contenido por reproducido. 25º) Como documento n° 11 del ramo de prueba de Indra obra el listado de empresas clientes de la citada mercantil durante los años 2006 a 2008, dándose su contenido por reproducido. 26º) La empresa Indra cuenta con un servicio de prevención de riesgos laborales (documento n° 14 de su ramo de prueba). 27º) La empresa Indra cuenta con el denominado Sistema de Dedicaciones con el fin de controlar las horas de dedicación de sus empleados a los distintos proyectos y con el denominado Sistema de Gestión de Gastos de Empleado, que tiene la finalidad de facilitar a los empleados el registro y seguimiento de las solicitudes de viajes, anticipos y liquidaciones de gastos (documentos n° 17 y 18 de su ramo de prueba y declaración testifical de Don Justiniano ). 28º) Como documento n° 26 del ramo de prueba de Indra obra las cuentas anuales e informe de gestión de dicha empresa en el ejercicio 2008, dándose su contenido por reproducido. 29º) Acciona la demandante en orden a que se dicte sentencia por la que se reconozca la existencia de una relación laboral indefinida con la Biblioteca Nacional con efectos de 24 de abril de 2006, como consecuencia de la cesión ilegal de mano de obra de que ha sido víctima desde que inician su relación con la codemandada Azertia. 30º) Con fecha 28 de julio de 2009 se ha formulado reclamación previa ante la Biblioteca Nacional, habiendo tenido lugar el acto de conciliación ante el SMAC contra las empresas codemandadas el día 18 de septiembre de 2009, con el resultado de intentado sin efecto".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: " " Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva de Indra Sistemas S.A. y con desestimación de la demanda deducida por Dª Rita contra Indra Sistemas S.A., Indra BMB, S.L., Biblioteca Nacional (Ministerio de Cultura) debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos deducidos en su contra ".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Letrado D. JOSÉ LUIS GONZÁLEZ MARTÍNEZ actuando en nombre y representación de Dº Rita ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 26 de octubre de 2010 , en la que consta el siguiente fallo: "Desestimando el recurso de suplicación formulado por Dña. Rita contra la sentencia nº 621/09 de fecha 23 de diciembre de 2009 dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de los de Madrid en autos 1515/09 , seguidos a instancia frente a Biblioteca Nacional, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución ".

Por el Letrado D. JOSÉ LUIS GONZÁLEZ MARTÍNEZ actuando en nombre y representación de Dº Rita se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada mediante escrito en el Registro General de este Tribunal el 4 de enero de 2011. Como sentencia contradictoria con la recurrida se aporta la dictada con echa 28 de enero de 2010 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede en Burgos, en el Recurso núm. 801/2009 .

Por providencia de esta Sala de fecha 5 de abril de 2011 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalicen su impugnación en el plazo de diez días, habiéndolo verificado mediante escritos presentados por la Letrado Dª CECILIA PÉREZ MARTÍNEZ en nombre y representación de INDRA SISTEMAS, S.A., por la Letrado Dª MARÍA JESUS HERRERA DUQUE en nombre y representación de INDRA BMB, S.L. y por el SR. ABOGADO DEL ESTADO actuando en nombre y representación de BIBLIOTECA NACIONAL (MINISTERIO DE CULTURA) con fechas 25 de abril de 2011, 2 de junio y 14 de junio de 2011, respectivamente.

Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE.

Por providencia de esta Sala de fecha 8 de septiembre de 2011, se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 6 de octubre de 2011, estando la Sala formada por cinco de los siguientes Magistrados, entre los que estará incluido el Ponente, D. Fernando Salinas Molina, Dª Maria Milagros Calvo Ibarlucea, D. Jesus Souto Prieto, D. Jose Luis Gilolmo Lopez, D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana y Dª ROSA VIROLÉS PIÑOL.

En la votación correspondiente, el Sr. Fernando Salinas Molina mantuvo una posición opuesta al criterio mayoritario, y anunció la formulación de voto particular, por lo que la ponencia de este asunto fue asumida por la Sra. Maria Milagros Calvo Ibarlucea.

La trabajadora inició la prestación de sus servicios por cuenta de Azertia, la cual era adjudicataria del Servicio de partituras, Registros Sonoros y Audiovisuales de la Biblioteca Nacional, pasando a depender de Indra en virtud de la fusión entre ambas empresas con efectos del 1 de octubre de 2007, siendo trabajadora a tiempo parcial de Indra BMB S.L. desde el 1 de septiembre de 2008, con la categoría de oficial 2ª Administrativo. En todo momento la actora prestó sus servicios en la Biblioteca Nacional para lo que disponía de tarjeta identificativa, concretándose en los de secretaria personal de los sucesivos Directores de Departamento. Indra era quien autorizaba las vacaciones de su personal así como los permisos, en caso de baja médica, el personal de Indra tenía que comunicarlo a ésta y justificarlo y en el caso de que a la actora se le encomendara trabajo extra esta circunstancia se comunicaba a Indra, contando ésta con tres coordinadores. La demandante y el resto de personal de Indra informaban trimestralmente a la adjudicataria y le comunicaban el número de horas extraordinarias, contando Indra con el denominado sistema de dedicaciones con el fin de controlar las horas de dedicación de sus empleados a los distintos proyectos y con el sistema de Gestión de Gastos de Empleados que tiene la finalidad de facilitar a los empleados el registro y seguimiento de las solicitudes de viajes, anticipos y liquidaciones de gastos.

Instada la declaración de cesión ilegal de mano de obra, la sentencia del Juzgado de lo Social desestimó la demanda, resolución confirmada en Suplicación.

Frente a la anterior resolución recurre en casación para la unificación de doctrina la demandante y ofrece como sentencia de contraste la dictada el 28 de enero de 2010 por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León .

En la sentencia referencial se estima la pretensión de declaración de cesión ilegal formulada por los trabajadores que, contratados por Inatur Sierra Norte, S.L., prestaban servicios en el Centro de Educación Medioambiental dependiente del Organismo Autónomo Parques Nacionales, razonando que la empresa aparentemente contratista pese a que sea una empresa real que posee patrimonio y organización propias y no un mero testaferro, no ha puesto en juego su organización empresarial, limitándose a la mera aportación de los trabajadores sin ser una empresa de trabajo temporal, pues ni en el aspecto de los medios materiales, ni en lo relativo a la dirección y organización de la prestación laboral, ha actuado ejerciendo las potestades del empleador en cuanto a los demandantes que por el contrario eran ejercidas por el Organismo Autónomo de Parques Nacionales (CENEAM). Las condiciones de prestación de servicios a los que la sentencia de comparación se refiere consistían, según el inmodificado relato histórico, en el desempeño de sus tareas en el horario del centro bajo la dependencia inmediata de la coordinadora del área, que les imparte las órdenes a instrucciones y mediata del director del centro, funcionarios ambos del grupo b) con lo medios materiales y técnicos del centro y participan en las actividades formativas y difusión como miembro del CENEAM. El control de bajas, permisos y vacaciones, dependiente de las necesidades del servicio, se efectuó con el visto bueno del CENEAM así como el pago de retribuciones, dando la sentencia por reproducidos los certificados del CENEAM.

El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18-7-08, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ).

A la vista de tales exigencias no cabe establecer el requisito de la contradicción entre la sentencia de contraste a cuyos hechos declarados probados se refiere el anterior razonamiento en cuanto a las condiciones de prestación de los servicios y a la forma masiva en la que toda la plantilla aportada por la contratista se ve afectada por idéntico tratamiento lo que evidencia la situación de prestamismo laboral en la que una empresa principal incorpora a un centro de trabajo y para la cobertura de un servicio íntegro a la contratación interpositoria con un núcleo de trabajadores que permanecen en todo momento, como grupo, bajo el control de la empresa principal.

En la sentencia recurrida la totalidad del grupo del trabajadores contratados por Indra se mantuvo bajo las órdenes de la contratista, si bien en el caso de la demandante una parte de los trabajos extraordinarios fue comunicada a Indra y otra parte, la que correspondía a los trabajos de secretaria personal del Director no lo fue, circunstancia que podría dar lugar a efectuar la correspondiente reclamación frente a Indra en relación a los servicios efectivamente prestados en lugar de aquellos para los que Indra la contrató, lo que pone de relieve un conjunto de peculiaridades que no se hallan presentes en la sentencia de contraste.

La apreciación de una causa de inadmisión en el trámite de dictar sentencia determina la desestimación del mismo, sin que haya lugar a la imposición de las costas, en aplicación del artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.