STS, 30 de Noviembre de 2011

PRIMERO .- Se impugna en el presente Recurso de Casación 6391/2008 la sentencia que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, dictó el 9 de junio de 2008, en su Recurso Contencioso-administrativo 1469/2000 , por la que se estima el formulado por la JUNTA DE ANDALUCÍA y se declara nulo de pleno derecho el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Almuñecar adoptado en su sesión de 11 de abril de 2000 por el que se aprueba definitivamente la modificación puntual número 78 del Plan General de Ordenación Urbana (PGOU) de ese municipio, dotando de ordenanza urbanística de uso hotelero a los terrenos a los que se refiere.

SEGUNDO .- Como decimos, la Sala de instancia estimó el recurso y se fundamentó para ello, en síntesis, y por lo que aquí interesa, en la siguiente argumentación:

1. En relación con el objeto del recurso y la cuestión de fondo planteada se indica: " PRIMERO.- El recurso se dirige contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Almuñecar (Granada) de fecha 11 de abril de 2000, por el que se aprueba definitivamente la modificación puntual número 78 del Plan General de Ordenación Urbana de Almuñecar, dotando de ordenanza urbanística de uso hotelero a determinados terreno.

   SEGUNDO.- Entrando en el fondo de la impugnación, debe remarcarse que el motivo de impugnación aducido por la parte recurrente, como base de la impugnación del acuerdo de aprobación de la Modificación Puntual aludida, consistente en el vicio de incompetencia del órgano que la ha aprobado, es, en principio, encuadrable en uno de los supuestos de nulidad radical del articulo 62 de la Ley 30/92 de RJAPyPAC , de manera que, si efectivamente concurriese, ello representa una especial gravedad y consecuencias.

   Así las cosas, debemos recordar que es doctrina jurisprudencial constante que la potestad de planeamiento urbanístico, que constituye una función pública por su naturaleza, y que se atribuye, consecuentemente, de modo indelegable a las autoridades administrativas, acoge, entre otras facultades la de instar la modificación de los Planes Generales de Ordenación o de las Normas Subsidiarias de Planeamiento cuando concurran circunstancias de interés público que exijan la implantación de nuevos criterios de ordenación urbanística. Cabe anotar que la potestad pública de planeamiento que acoge el "ius variandi", comprende la función de asegurar el uso racional del suelo y de procurar que el suelo se utilice en congruencia con la utilidad pública y la función social de la propiedad y de impedir la desigual atribución de los beneficios y cargas del planeamiento entre los propietarios afectados imponiendo su justa distribución, de modo evolutivo y de acuerdo con las necesidades de ordenación urbanística del municipio. Las potestades urbanísticas de planeamiento en los expresivos términos que observa la Ley del Suelo, TRLS de 1.992 , se caracterizan, en todo caso, como potestades discrecionales que permiten un margen de apreciación por la Administración y que requiere, para no ser calificado su ejercicio como arbitrario, que se efectúe de modo motivado, consecuentemente con el deber de la Administración de explicar formalmente el contenido de su actividad que favorece su fiscalización en Derecho por los Tribunales de Justicia y en aras a satisfacer el interés general para velar por los bienes e intereses subyacentes en los artículos 47 y 103 de la Constitución.

   El artículo 126.4 del TRLS de 1992 , asumido como derecho propio por el artículo Único de la Ley Andaluza 1/1997, de 18 de junio , por la que se adoptan con carácter urgente y transitorio disposiciones en materia de Suelo y Régimen Urbano , dispone que se entiende por revisión del planeamiento general la adopción de nuevos criterios respecto de la estructura general y orgánica del territorio o de la clasificación del suelo, motivada por la elección de un modelo territorial distinto o por la aparición de circunstancias sobrevenidas, de carácter demográfico o económico, que incidan sustancialmente sobre la ordenación, o por el agotamiento de su capacidad. El número 5 del citado precepto 126 , establece que " en los demás supuestos la alteración de las determinaciones del Plan se considerará como modificación del mismo, aún cuando dicha alteración lleve consigo cambios aislados en la clasificación o calificación del suelo, o imponga la procedencia de revisar la programación del Plan General"; precepto que se reproduce casi en su literalidad por el artículo 154.4 del Reglamento de Planeamiento . De los textos transcritos se deduce que el ámbito propio de la modificación de los Planes se circunscribe, manteniendo su subsistencia, a corregir alguno o algunos de sus elementos, adecuando la ordenación urbanística a las exigencias de la realidad, todo ello porque el urbanismo no es totalmente estático sino dinámico y operativo".

2. Se declara la nulidad de pleno derecho del Acuerdo municipal impugnado al considerar que la modificación del Plan General de Ordenación Urbana comporta, en realidad, una revisión del mismo, para lo que carece de competencia el Ayuntamiento. Se dice así:

   " TERCERO.- A la hora de determinar si nos encontramos ante una revisión o ante una modificación puntual del planeamiento de Almuñécar, debemos tener en cuenta como documentos de especial interés, tanto la memoria de la modificación puntual, como el informe emitido por la CPOTU de Granada, ambos obrantes en el expediente administrativos, y que, debidamente extractados figuran en los informes que los preceden, ponen de manifiesto, por un lado, que la iniciativa de creación de suelo para uso hotelero responde a la intención del grupo de gobierno del Ayuntamiento de convertir la ciudad en un punto de referencia para un turismo de calidad, durante todo el año y especialmente durante el invierno, lo que supone la necesidad de adaptar las circunstancias urbanísticas de determinadas zonas al objeto de permitir en ellas una actuación que se corresponda con las necesidades reales y propias de una instalación hotelera cualitativa y cuantitativamente, justificando su implantación por la vía de la modificación puntual en razones de urgencia, si bien se reconoce que en un primer momento se planteó la posibilidad de que fuera en la Revisión del PGOU donde se efectuara la previsión de dichas dotaciones hoteleras; y, por otro, que la tramitación de hasta un total de 18 modificaciones puntuales para cambio de uso a hotelero, afectante en algunos casos a zonas verdes públicas y privadas, con un incremento total de la ocupación de 89.590 m2, por la entidad de las modificaciones reiteradamente realizadas al PGOU suponen un cambio sustancial en la ordenación del mismo, que debe considerarse como un supuesto de revisión del planeamiento. Así lo ha considerado esta Sala en su sentencia de fecha 9 de abril de 2007, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 1051/2000 , sentencia número 173/2007 , que anuló por este mismo motivo los acuerdos del Ayuntamiento de Almuñécar aprobando definitivamente las modificaciones puntuales del PGOU nº 69, 70, 72, 77, 79 y 80, que se hicieron asimismo con el fin de dotar a las parcelas, a las que afecta cada una de ellas, de un uso y una ordenanza exclusivamente hotelera, al igual que en la sentencia 655 de 2007, de diecisiete de diciembre, dictada en el recurso 1349/2000 , por la que se declaró la nulidad del acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Almuñécar de fecha 11 de abril de 2000 por el que se aprueba definitivamente la Modificación número 91 del Plan General de Ordenación Urbana de Almuñécar, sentencias estas que confirman lo que constituye el hecho notorio de la existencia de un auténtico proceso de revisión del Planteamiento Urbanístico a través de lo que se presentan formalmente como modificaciones puntuales.

   Por tanto es evidente que para un correcto enjuiciamiento del alcance de la Modificación Puntual ahora impugnada no puede dejarse de lado el alcance global de las diferentes Modificaciones Puntuales del PGOU que participan del mismo objetivo común, y del hecho notorio para las partes y para esta Sala de la declaración de nulidad de aquellas modificaciones puntuales.

   Partiendo de tales premisas, no cabe sino concluir que el acuerdo impugnado excede materialmente de las competencias delegadas por el Consejero de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía en el Ayuntamiento de Almuñécar, en virtud de lo dispuesto en el art. 22 del Decreto 77/1994 de 5 de abril , por el que se regula las competencias de la Junta de Andalucía en materia de ordenación del territorio y urbanismo, entre las que se incluye la aprobación definitiva de aquellas modificaciones de elementos del PGOU o de las Normas Subsidiarias de Planeamiento que no impliquen revisión de las mismas, no alteren la estructura general y la orgánica del territorio municipal y no afecten a la clasificación del suelo, a la modificación de sistemas generales, de su adscripción o de su clasificación de suelo, ni al suelo no urbanizable. En definitiva, la aprobación de esta modificación sustancial y encubierta del PGOU de Almuñécar, en cuanto que constituye una verdadera revisión del mismo, correspondería a la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Granada, conforme al art. 12.10 del Decreto 77/1994, de 5 de abril , al tratarse de una competencia expresamente excluida del art. 22 del citado Decreto y, en consecuencia, no delegable ni delegada en el Ayuntamiento.

   De ahí, pues, que el acuerdo impugnado incurra en nulidad de pleno derecho, por vicio de incompetencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 62, 1 b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Bases del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común y así hay que declararlo".

   TERCERO .- Contra esa sentencia ha interpuesto la representación del Ayuntamiento de Almuñecar recurso de casación, en el cual esgrime cuatro motivos de impugnación:

   1. - Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA ), por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. En concreto, se consideran infringidos los artículos 67.1 de la LRJCA y 217.2 y 218.1.2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

   2. - Al amparo del artículo 88.1.d) de la LRJCA por infracción de los principios y preceptos sobre la carga de la prueba y sobre la necesidad de acreditar en el proceso las alegaciones que se efectúan sobre los distintos puntos del debate judicial.

   3. - Al amparo también del artículo 88.1.d) de la LRJCA por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, referentes a los principios y preceptos sobre el principio de autonomía municipal.

   4. - Al amparo del artículo 88.1.d) de la LRJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, referentes a la posibilidad de que los Ayuntamientos efectúen las modificaciones puntuales a su Plan General si no hay motivo legal serio que lo impida.

   Antes de examinar estos motivos de impugnación hemos de resolver sobra la inadmisión del propio recurso de casación ---en realidad sobre los dos primeros motivos de impugnación--- que se pretende por la representación de la Junta de Andalucía.

   Inadmisión que hemos de rechazar, toda vez que:

1. Determinar si la sentencia de instancia incurre o no en la incongruencia que se alega en el primero de los motivos de impugnación es una cuestión de fondo; y,

2. Aunque el recurso de casación no es el camino adecuado para revisar la apreciación de la prueba realizada por los jueces de instancia ni para alterar el relato fáctico contenido en la sentencia por los mismos dictada, como se señala en la STS de 23 de marzo de 2010 (dictada en el recurso de casación núm.6404/2005 ), ha de señalarse que esto se aplica salvo ---como se dice en esa sentencia de esta Sala--- "que se sostenga y se demuestre, invocando el motivo de las letra d) del artículo 88, apartado 1, de la Ley 29/1998 , la infracción de algún precepto que discipline la apreciación de pruebas tasadas o que esa valoración resulta arbitraria o ilógica (véase, por todas, las SSTS de 6 de octubre de 2008 (casación 6168/07 ), y 26 de enero de 2009 (casación 2705/05 )", y el Ayuntamiento recurrente considera, en el segundo de los motivos de impugnación, que la sentencia de instancia falta a la necesaria razonabilidad al referirse a otras modificaciones puntuales del PGOU ---se citan 18--- llevadas a cabo por el Ayuntamiento, cuando el objeto de este recurso contencioso-administrativo 1469/2000 se refería a una única modificación, siendo ya una cuestión de fondo determinar si en este caso la sentencia de instancia ha incurrido o no en esa infracción.

   CUARTO .- En el primero de los motivos de impugnación se alega por el Ayuntamiento recurrente que la sentencia de instancia infringe el artículo 67.1 de la LRJCA por haber anulado la modificación nº 78 del PGOU de Almuñecar, que atribuye el uso exclusivamente hotelero a los terrenos a los que se refiere, teniendo en cuenta otras modificaciones puntuales de ese PGOU que no habían sido controvertidas en el proceso.

   Este motivo no puede prosperar.

   No ha incurrido la sentencia de instancia en la incongruencia que se invoca toda vez que la misma se pronuncia dentro de las pretensiones formuladas por las partes, anulando la modificación puntual del PGOU a la que se refiere el Acuerdo municipal impugnado de 11 de abril de 2000, como había solicitado la parte demandante y analizando la cuestión alegada en la demanda del vicio de incompetencia del Ayuntamiento para esa modificación, al considerar que se trata, en realidad, de un supuesto de revisión del planeamiento, "cuya aprobación correspondería a la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Granada, conforme al art. 12.10 del Decreto 77/1994, de 5 de abril , al tratarse de una competencia expresamente excluida del art. 22 del citado Decreto y, en consecuencia, no delegable ni delegada en el Ayuntamiento", como se dice en Fundamento Jurídico Tercero de esa sentencia que antes ha sido transcrito.

   No se incurre en la incongruencia denunciada por el hecho de que la sentencia de instancia haya tenido en cuenta ---además de la Memoria de la modificación puntual y del informe emitido por la Comisión Provincial de Ordenación Territorial y Urbanística de Granada--- la tramitación que había seguido el Ayuntamiento de Almuñecar de otras modificaciones puntuales ---hasta un total de 18 se mencionan en esa sentencia--- del planeamiento general, que habían sido aprobadas definitivamente por el Ayuntamiento y que consistían también en atribuir un uso y una ordenanza exclusivamente hotelera a determinadas parcelas, que ya constaban a la Sala sentenciadora por los recursos que se mencionan de los que había conocido, lo que constituye, como se dice en esa sentencia, "un hecho notorio" de la existencia de un auténtico proceso de revisión del planeamiento urbanístico a través de lo que se presentan formalmente como modificaciones puntuales.

   En este sentido se ha pronunciado esta Sala en la sentencia de 12 de julio de 2011, en la que se desestima el Recurso de Casación 3946/2007 , interpuesto por el mismo Ayuntamiento aquí recurrente contra la sentencia de 4 de junio de 2007, dictada por el mismo Tribunal a quo , que declaró la nulidad del Acuerdo municipal de 25 de febrero de 2000, que había aprobado definitivamente otra modificación puntual del PGOU ---en ese caso la número 69--- también para uso hotelero, señalando que "Cuando se acometen diversas modificaciones del planeamiento general, no se debe examinar una sola, aunque exclusivamente ésta haya sido la combatida, porque, de lo contrario, resulta imposible conocer si todas ellas constituyen una Revisión encubierta, que es la conclusión a que ha llegado razonadamente el Tribunal a quo en la sentencia recurrida".

   QUINTO .- En el segundo motivo de impugnación ---conectado con el anterior--- se alega por el Ayuntamiento recurrente que la sentencia de instancia infringe el artículo 217 de la LEC , acerca de la carga de la prueba, por cuanto dicha sentencia, para resolver, sólo tuvo en cuenta las manifestaciones de la Junta de Andalucía acerca de que la modificación del PGOU de que se trata era un supuesto de revisión del planeamiento general, basándose en el informe que había emitido la Comisión Provincial de Ordenación Territorial y Urbanística de Granada. Entiende también dicho Ayuntamiento que falta a la necesaria razonabilidad la apreciación que hace la sentencia de instancia sobre las otras 17 modificaciones puntuales del PGOU, para considerar que la modificación de que aquí se trata, aprobada por el Acuerdo municipal de 11 de abril de 2000, supone también una revisión del planeamiento general.

   Este motivo tampoco puede prosperar, pues la Sala sentenciadora, después de valorar la Memoria de la modificación puntual y el informe que había emitido la Comisión Provincial de Ordenación Territorial y Urbanística de Granada, así como las 18 modificaciones aprobadas para cambio de uso hotelero, ha llegado a la razonada y razonable conclusión de que también la ahora impugnada participa del mismo "objetivo común" , lo que supone que todas ellas, y también la de que aquí se trata, encubren una auténtica Revisión, para lo que carecía de competencia el Ayuntamiento, como ya se dijo en la citada STS de esta Sala de 12 de julio de 2011.

   SEXTO .- En el tercer y cuarto motivos de casación se alega por el Ayuntamiento recurrente que la Sala sentenciadora, al declarar la nulidad de la Modificación Puntual del Plan General de Ordenación Urbana, ha desconocido el principio de autonomía municipal, recogido en los artículos 137, 140 y 142 de la Constitución, 3 de la Carta Europea de Autonomía Local de 15 de octubre de 1985, 1.1, 2.1, 7.2 y 10.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local (LBRL ), y la jurisprudencia de esta Sala recogida en las sentencias que se citan y transcriben, así como lo establecido en los artículos 126 y 128 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio (TRLS92 ), y, de no considerarse vigentes éstos, lo dispuesto en los artículos 47 y 49 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1346/1976, de 9 de abril (TRLS76 ), que confieren potestad a los Ayuntamientos para aprobar modificaciones puntuales del planeamiento general.

   Ambos motivos no pueden prosperar por las razones expresadas por el Tribunal a quo en el penúltimo párrafo del Fundamento Jurídico Tercero de su sentencia, que antes ha sido transcrito, en el que, del examen del ordenamiento urbanístico propio de la Comunidad Autónoma (Decreto 77/1994, de 5 de abril ), llega a la conclusión de que la competencia para aprobar modificaciones como la impugnada, que implica una modificación sustancial y encubierta del Plan General constitutiva de una auténtica Revisión del mismo, no es delegable en el Ayuntamiento ni le había sido delegada, lo que, por otra parte, en nada afecta a la autonomía municipal que el Ayuntamiento sólo ostenta dentro de la legalidad, como ya dijimos en la citada sentencia de este Tribunal Supremo de 12 de julio de 2011 .

   SÉPTIMO .- Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar al Ayuntamiento recurrente en las costas del mismo (artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio ). Esta condena sólo alcanza, respecto de la minuta del Letrado de la parte recurrida, a la cantidad de 2.500 euros (artículo 139.3 de la citada Ley), a la vista de las actuaciones procesales.

   Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

1. No haber lugar y, por tanto, desestimar el Recurso de Casación 6391/2008, interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE ALMUÑECAR (Granada) contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Granada) de 9 de junio de 2008, en su Recurso Contencioso Administrativo 1469/2000 , la cual, en consecuencia, confirmamos.

2. Condenar a la parte recurrente en las costas del presente recurso de casación, en los términos expresados.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN . Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.