STS 1153/2011, 8 de Noviembre de 2011

1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Moncada incoó procedimiento abreviado con el nº 61 de 2009 contra Jose Daniel , Baltasar y Florian , y, una vez cocnluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, que con fecha 12 de noviembre de 2.010 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Siendo sobre las 12:30 horas del día 26 de enero de 2008 y con ocasión de la sustracción supuestamente cometida por Juan Ignacio y otra persona no identificada en el del centro comercial "Alcampo", ubicado en el término municipal de Alboraia, procedió el acusado Florian , vigilante de seguridad del indicado centro comercial y sin antecedentes penales, a perseguir a Juan Ignacio , quien había emprendido la huída, logrando darle alcance la patrulla de policía local con C.P. NUM000 y NUM001 , la que casualmente pasaba por el lugar, siendo trasladado seguidamente Juan Ignacio a las dependencias del referido centro hasta que, pasados unos minutos, se personaron en éstas los acusados, guardias civiles sin uniformar, Jose Daniel y Baltasar , sin antecedentes penales y destinados ambos en el puesto principal de Tavernes Blanques, quienes, una vez fue introducido Juan Ignacio en el vehículo oficial Audi A-4 matrícula VHR-....-Y por los indicados policías y esposado con las manos en la espalda, lo trasladaron, en calidad de detenido, al cuartel de esta última población a fin de instruir el oportuno atestado, conduciendo el referido vehículo el acusado Baltasar , sentándose junto a éste el también acusado Florian , ocupando el asiento trasero, junto al detenido, el acusado Jose Daniel , efectuándose el traslado por la zona conocida como el "Barranco de Carraixet", camino no habitual para llegar a la población de destino y en cuyo trayecto hizo el conductor una parada, en lugar no concretado, en el que el acusado Baltasar , tras solicitar al acusado Florian la defensa que éste llevaba y entregó, obligó al detenido a bajar del coche, permaneciendo en dicho lugar un tiempo no precisado, desconociéndose el motivo de la parada y lo que en el repetido lugar pudo ocurrir, subiendo de nuevo al vehículo, continuando los cuatro hacia el mencionado cuartel, donde se instruyó, por la aludida sustracción, atestado núm. NUM002 , poniéndose al detenido en libertad una vez fue asistido por letrado del turno de oficio y designado domicilio donde poder ser localizado.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Absolver a Jose Daniel , Baltasar y Florian , del delito de torturas por el que han sido acusados, declarando de oficio las costas procesales. Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas en el procedimiento, así como a los perjudicados por el delito, aun cuando no estuvieren personados. Contra la presente resolución se podrá interponer recurso de casación en el término de los cinco días siguientes contados a partir de la última notificación, en cualquiera de las modalidades establecidas por la ley, mediante escrito con firma de Abogado y Procurador.

   Con fecha 15 de noviembre de 2.010 por la mencionada Audiencia, se dictó Auto de aclaración de la anterior sentencia, conteniendo la siguiente Parte Dispositiva: La Sala acuerda: Aclarar la sentencia núm. 760/2010 dictada en la causa de autos, en el sentido de recoger en el punto 3, del apartado IV, del Fundamento Jurídico Tercero, el particular más arriba indicado, el que quedará redactado del siguiente modo: ".... y examinadas que han sido las cuatro declaraciones prestadas por el perjduciado y el contexto en que lo fueron (1º) ante el J.I. 14 en fecha 21-1-2009, fols. 16 y ss, 2º) en Picassent y ante la Guardia Civil en fecha 24-2-2009, fol. 51 y ss.; 3º) ante el J.I. 2 de Moncada en fecha 6-4-2009, fols. 62 y siguientes; y 4º) en la vista oral, ha de de concluirse .....", quedando la expresada resolución, en cuanto al resto se refiere, en los mismos términos en que fue dictada. Llévese el original del presente Auto al Libro de Sentencias, el que se unirá a la sentencia de la que dimana, quedando un testimonio en las actuaciones. Notifíquese esta resolución a los interesados, quedando enterados que contra la misma no cabe recurso alguno, si bien el plazo para recurrir la sentencia de la que dimana comenzará a correr a partir del día siguiente al de la notificación del presente Auto (art. 267.9 L.O.P.J .).

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional, por el Ministerio Fiscal , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Motivo único.- Infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la L.E.Cr. y 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes (art. 24.1 y 2 de la C.E .).

5. - Instruidas las representaciones de las partes recurridas, solicitaron la inadmisión del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 2 de noviembre de 2.011anunciando durante el curso de la misma el Excmo. Sr. Don. Diego Ramos Gancedo, su deseo de formular voto particular. Consecuentemente, el Excmo. Sr. Don Andres Martinez Arrieta se hace cargo de la ponencia.

ÚNICO.- El Ministerio público opone un único motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y la utilización de medios de prueba e insta la nulidad del juicio oral, e insta la repetición del enjuiciamiento con una nueva composición de la Sala de enjuiciar, dado el prejuicio en el conocimiento de los hechos. La queja casacional se refiere a la decisión del tribunal de instancia de apartar del acervo probatorio la resultancia de una intervención, acordada judicialmente, de las conversaciones mantenidas en el interior de un vehículo oficial por dos investigados por delito contra la salud pública y blanqueo de dinero en el coche oficial en el que desarrollaban su trabajo como guardias civiles.

Se hace precisa una relación de los hechos acaecidos. En el curso de una investigación judicializada, por delito de tráfico de drogas y de blanqueo de dinero, se acuerdan intervenciones de teléfonos y también, por Auto de 14 de enero de 2008 del juzgado de instrucción nº 14 de Valencia , la intervención de las conversaciones que pudieran mantener los imputados en el delito que se investiga, a los que identifica por su nombre y número de identificación personal, guardias civiles que eran objeto de la pesquisa por los delitos anteriormente señalados. A los pocos días de esa resolución, el día 28, se interviene una conversación relevante de unos de los coimputados en la que se relata unos hechos que no guardan relación con lo que era objeto de la investigación sobre el tráfico de drogas y blanqueo de dinero, aunque sí era indicativos de un ilícito penal subsumido en el delito de torturas y contra la integridad moral. El Juzgado que controla la injerencia, acuerda deducir testimonio al juzgado competente por el territorio en el que se cometieron los hechos y remite las conversaciones intervenidas altamente sugerentes del nuevo delito.

En las diligencias previas que incoa el juzgado de instrucción número 2 de Moncada, se incorpora testimonio del Auto de 14 de enero de 2008 y la trascripción de la conversación, así como una copia del disco compacto de la conversación. Se practican las diligencias de investigación precisas, tales como las declaraciones de la persona que aparecía como lesionada en sus derechos, las declaraciones de quienes mantuvieron la conversación, la de los imputados, no sólo los guardias civiles, también el vigilante de seguridad que les acompañaba en el coche, del que se recoge su declaración en dependencias de la guardia civil y en el juzgado. Con esos antecedentes, se incoa procedimiento abreviado y el Ministerio fiscal formula el escrito de acusación, del que se da traslado a la defensa. Estas, en su escrito de calificación provisional, de manera más específica la de Jose Daniel , plantea, como cuestión previa la nulidad de la intervención de comunicaciones acordada por el juzgado de instrucción, tanto por la ausencia de una justificación de la injerencia, como porque al provenir de otro juzgado, la defensa carece de elementos suficientes para cuestionar la legalidad de la injerencia.

Esa actuación procesal de la defensa, cuestionando las posibilidades de control de la injerencia, hizo que el Ministerio fiscal aportara, en la fase intermedia del enjuiciamiento, antecedentes del procedimiento de investigación seguido ante el juzgado de instrucción número 14, concretamente oficios de petición de intervención telefónica y de los Autos que las acordaban, para dar contenido a la petición de la defensa de contextualizar la injerencia de las conversaciones. La actuación de la acusación pública dio lugar a una protesta de la defensa de los imputados, al considerar que la incorporación de las diligencias era procesalmente inoportuna en cuanto las partes desconocían su existencia, dado el secreto de las comunicaciones y de incoporación tardía, cuando había concluido la instrucción.

Las cuestiones previas dieron lugar a la suspensión del juicio para su resolución dada "la relevancia de las cuestiones propuestas", lo que se efectúa en Auto de 26 de julio de 2010, en cuya parte dispositiva se acuerda la desestimación de las cuestiones previas propuestas, entre ellas la incorporación al proceso de las diligencias que sirvieron de antecedente al Auto de 14 de enero de 2008 . En su argumentación se reproduce nuestro Acuerdo de 26 de mayo de 2009, en el que se dispuso que "la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes no debe implicar sin mas la nulidad. En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada..". Se declara, por tanto, la acomodación legal y constitucional del Auto que autorizó la intervencion de las conversaciones de los imputados en el interior del vehículo oficial extremo que es objeto de la presente casación. Solventada esta cuestión, en el trámite de conclusiones, practicada la prueba propuesta por las partes, la defensa del acusado Baltasar "suscitó tres cuestiones de carácter formal" que afectarían a la regularidad de la prueba, y por ende, a su nulidad y a la carencia de eficacia probatoria. Se refería a la ausencia de testimonio del Auto de 14 de enero de 2008 y a la nulidad de audición en el plenario de la conversación, extremos que son resueltos en la propia sentencia en el sentido negativo a la pretensión, y una tercera, que fue estimada, consistente en la falta de determinación del plazo de la intervención, pues el Auto de 14 de enero de 2008 , carece de una previsión en ese sentido.

El tribunal de instancia considera que la ausencia de un plazo en la intervención constituye una lesión al derecho al secreto de las comunicaciones, lo que comporta la nulidad de la injerencia que contagia, por conexión, al resto de la actividad probatoria, básicamente la prueba personal oída en el juicio oral.

Contra esta sentencia alza su queja del Ministerio fiscal que considera que la falta de expresión del plazo de la intervención no es sino producto de una defectuosa incorporación al proceso del contenido de la resolución de la injerencia, y afirma que un Auto del día siguiente, del 15 de enero, aclaró la parte dispositiva del Auto de autorización de la injerencia fijando el plazo de un mes. Ese defecto de incorporación no hace que la prueba sea nula, sino que sea una irregularidad en la documentación de la causa. Los efectos de esa defectuosa incorporación no son los de la consideración de ilicitud constitucional sino los de la irregularidad susceptible de ser subasanada, como pretende el Ministerio público a través de la impugnación.

El motivo de la acusación pública será estimado. La cuestión objeto de la presente casación consiste en determinar si la defectuosa documentación de una injerencia adoptada en otra causa penal, seguido en otro juzgado y por otro delito, que da lugar a un defectuoso entendimiento del contenido de la injerencia en las comunicaciones, es considerada como una vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones o, por el contrario, se trata de una irregularidad susceptible de ser subsanada. Nos decantamos por esta segunda opción, en este caso concreto a la vista de las vicisitudes acaecidas en la causa.

Es práctica habitual, usual y legal en la adopción de injerencias de las conversaciones la de señalar un plazo de vigencia de la injerencia, lo que no es sino una consecuencia de la exigencia contenida en la ley, art. 579 de la Ley procesal, que en sus escasas disposiciones reguladoras de la injerencia de las comunicaciones, a las que el Auto acude por vía de analogía para acordarlas, dispone un plazo de las injerencias, maximo de tres meses prorrogables. Ese precepto ha de ser relacionado con el que regula el secreto de las actuaciones cuya, declaración tiene una vigencia temporal de un mes, igualmente prorrogable. El secreto estaba acordado, como así lo ponen de manifiesto las defensas. De ambos preceptos resulta lógico que el plazo por el que se acordó era el de un mes, pues esa es la previsión legal (art. 579 y 302 LECRim .), y ese término ha de ser tenido como el procedente a tenor de las actuaciones existentes, la declaración de secreto, y la disposición contenida en el art. 579 de la Ley procesal. Además, hemos de tener en cuenta que el Ministerio fiscal informa sobre la existencia de un auto del día siguiente aclarando el error producido en la resolución que acuerda la injerencia al omitir el plazo de la injerencia. Se trata de una información relevante que efectúa el instituto público de la acusación, sujeto a los principios de legalidad e imparcialidad (art. 2 y 3.1.6 EOMF) cuyas actuaciones gozan de la presunción de autenticidad (art. 5 del EOMF ).

En todo caso, la conversación relevante a los efectos de la presente causa tuvo lugar a los pocos días de su adopción, dentro de los treinta días a su adopción, por lo tanto aún cuando el auto de 14 de enero de 2008 no contuviera una previsión del plazo, que si la tuvo, aún en este supuesto el plazo habría de entenderse que era de un mes y en ese término se mantuvo la conversación.

En la causa se encontraba la resolución habilitante y los antecedentes precisos para discutir su justificación. Por un error en la confección del testimonio, no se incorpora el Auto de aclaración, dictado el día siguiente, como informa el Ministerio fiscal, y la documentación, proveniente de otra causa había sido incorporada sin que nadie objetara nada su validez constitucional, pues las planteadas ya habían sido resueltas en el Auto de 26 de julio de 2010 que resolvió las cuestiones previas, ninguna de ellas sobre la queja planteada en el trámite de informe al término del juicio oral, cuando no era posible su comprobación.

Consecuentemente procede estimar el recurso interpuesto por el Ministerio fiscal, anular el enjuiciamiento retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a la celebración del juicio posibilitando un nuevo enjuiciamiento de los hechos en el que deberá plantearse nuevamente las cuestiones sobre la validez de las injerencias realizadas en la intrucción. El nuevo enjuiciamiento será realizado por un tribunal con distinta conformación dados los prejuicios sobre el conocimiento de los hechos.

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de precepto constitucional interpuesto por el Ministerio Fiscal , contra la sentencia dictada el día 12 de noviembre de 2.010 por la Audiencia Provincial de Valencia , en la causa seguida contra Jose Daniel , Baltasar y Florian , por delito de torturas. Anulando la mencionada sentencia, retrotayendo las actuaciones al momento anterior al enjuiciamiento que tendrá lugar con distinta conformación de la Sala. Declarando de oficio el pago de las costas procesales. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Diego Ramos Gancedo T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal ________________________________________________

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

VOTO PARTICULAR

FECHA:08/11/2011

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. Diego Ramos Gancedo a la sentencia nº 1153/2011 en el recurso de casación nº 589/2011.

Con el mayor de los respetos que me merecen mis compañeros de Sala, debo, en conciencia, manifestar mi discrepancia con la opinión mayoritaria de la mayoría en el presente caso en lo que concierne a la valoración que la sentencia de la que disiento realiza del hecho de que la resolución judicial habilitante de la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, haya omitido el plazo temporal para el que se autoriza tal injerencia, y, así mismo, al hecho de que, según se alega por el Ministerio Fiscal recurrente, se dictó otro auto con fecha del día siguiente a la del primero, en la que se "aclaraba", éste, fijando la autorización de las escuchas por el plazo de un mes, pero sin que esta última resolución aparezca en las actuaciones.

Por los razonamientos que se contienen en la sentencia, que doy por reproducidos, la mayoría de la Sala considera que no se ha producido vulneración constitucional, sino una mera irregularidad "susceptible de ser subsanada".

Mi respetuosa discrepancia se fundamenta en las siguientes consideraciones.

Señala el Fiscal recurrente que la L.E.Cr. en su art. 579 al establecer la posibilidad de intervención de las conversaciones y comunicaciones establece un plazo inicial de hasta tres meses (que será uno prorrogable por mor de las normas del secreto de las actuaciones, que han de ser de mes en mes). Y añade que en el caso presente las conversaciones grabadas se obtienen con fechas 22 y 29 de enero de 2008, es decir antes de que transcurran 14 días desde que se dicta el auto judicial de intervención, con lo que si no se establece plazo, es evidente que por la ley las escuchas no podrían exceder de 30 días, por lo que habiendo transcurrido menos de un mes desde que se acuerda la medida, tendría naturaleza de mera irregularidad procesal el no señalamiento del plazo, pues no afectaría al derecho de defensa, al derecho al secreto de las actuaciones, ni impediría el adecuado control judicial.

Este criterio tiene su reflejo en la sentencia de la que discrepo cuando sostiene que es práctica habitual, usual, en las injerencias de las conversaciones la de señalar un plazo de vigencia de la injerencia, lo que no es sino una consecuencia de la exigencia contenida en la ley, art. 579 de la Ley procesal, que en sus escasas disposiciones reguladoras de la injerencia de las comunicaciones, a las que el Auto acude por vía de analogía para acordarlas, dispone un plazo de las injerencias, máximo de tres meses prorrogables. Ese precepto ha de ser relacionado con el que regula el secreto de las actuaciones cuya declaración tiene una vigencia temporal de un mes, igualmente prorrogable. El secreto estaba acordado, como así lo ponen de manifiesto las defensas. De ambos preceptos resulta lógico que el plazo por el que se acordó era el de un mes, pues esa es la previsión legal (art. 579 y 302 L.E.Cr .), y ese término ha de ser tenido como el procedente a tenor de las actuaciones existentes, la declaración de secreto, y la disposición contenida en el art. 579 de la Ley procesal.

Este argumento no resulta suficientemente convincente, porque la Ley establece un período de tiempo para el sacrificio del derecho de "hasta" tres meses, es decir, como límite máximo de la intervención inicial, pero ello no significa de ninguna manera que el Juez pueda fijar un plazo de menor duración, y que sea el que fuera éste, debe inexcusablemente figurar en la resolución judicial habilitante.

El requisito del período de tiempo autorizado para ejecutar la injerencia es una constante en toda la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala, y su omisión constituye una infracción de orden constitucional. Como simple muestra, la STC emitida por el Pleno del mismo nº 184/2003, de 23 de octubre establecía que "... si bien el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo y 121/1998, de 15 de junio ), para considerar cumplido el requisito de que las intervenciones se ejecuten bajo control y supervisión judicial es suficiente con señalar que los Autos de autorización y prórroga fijaban términos y requerían de la fuerza policial ejecutante dar cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, así como que el órgano judicial efectuó un seguimiento de las mismas".

Esta exigencia de legalidad constitucional se recoge también en multitud de sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo, entre otras muchas que establecen que, siendo la intervención de las comunicaciones una medida temporal, debe precisarse en la resolución judicial el plazo de duración inicial, y los momentos y la forma en que el Juez debe ser informado del estado y resultados de la investigación ( STC 184/2003, de 23 de octubre ) y las SS.T.S. de 26 de noviembre de 2.009 , 11 de mayo de 2.010 , 3 de junio de 2.010 , 29 de octubre de 2.010 , 2 de noviembre de 2.010 , de entre las más recientes.

En una breve recesión de estas SS.T.S., en la primera de las citadas, al abordar "la constitucionalidad discutida" se declaran como requisitos inexcusables que deben figurar en la resolución judicial habilitante: " ..... 7) el tiempo que habrá de durar la escucha, esto es, el plazo máximo de la intervención; 8) el período (o períodos) en los que se le debe dar cuenta al Juez del desarrollo de la escucha ....".

La segunda resolución citada se reitera que en cuanto al contenido de la resolución que autoriza la intervención se exige que se determine con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución (por todas SSTC 49/1996 , de 26 de marzo , FJ 3: 49/1999, de 5 de abril, FJ 7 y siguientes; 167/2002, de 18 de septiembre , FJ 2; STC 184/2003, de 23 de octubre , FJ 9; 259/2005, de 24 de octubre , FJ 2; 136/2006, de 8 de mayo , FJ 4). En los mismos términos se pronuncia la STS de 29 de octubre de 2.010 .

En la de 2 de noviembre de 2.010, se dice que en cuanto a la fijación de un plazo de duración para la intervención telefónica, la jurisprudencia ha entendido que el necesario control judicial sobre la ejecución de la medida requiere el establecimiento de plazos para que quien materialmente la ejecuta ponga en conocimiento de quien la acuerda el resultado de la misma.

Es en esta doctrina en la que se apoya el Tribunal de instancia para argumentar jurídicamente su pronunciamiento anulatorio de las grabaciones efectuadas, en un razonamiento tan acertado como convincente, con invocación de la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional que se citan y que configura una fundamentación jurídica acertada e inapelable que debería haber sido ratificada en esta instancia casacional.

Porque, ciertamente, debe distinguirse dentro de los reqisitos necesarios para poder restringir el derecho al secreto de las comunicaciones, aquellos de índole material, que son exigibles en cualquier caso y cuya ausencia tiene relevancia constitucional, de los que, siendo también exigibles para la realización plenamente correcta de la intervención, ostentan un alcance meramente procesal, como pudieran ser la forma en que se lleva a cabo la transcripción de una grabación, la custodia de cintas, su cotejo o, incluso la audición en juicio de las conversaciones, es decir, en general los referentes a la introducción del resultado de las intervenciones en el proceso y no su obtención, relacionados los mismos, no con el derecho al secreto de las comunicaciones, debidamente restringido mediante la concurrencia de las exigencias ya expuestas, sino con el atinente a un proceso con todas las garantías, el ejercicio del derecho de defensa y la necesaria contradicción en la producción del material probatorio válido, de modo tal que su repercusión tan solo debe proyectarse sobre la posibilidad de utilización de esas pruebas como elementos de cargo sometidos a la valoración del Juzgador ( SSTS 999/2004, 19-9-2004 ; 1670/2003, 8-3-2004 ; SSTC 12/1998, 15-6 ; 166/1999, 27-9 ).

Sin duda alguna, el límite temporal de la injerencia tiene suma trascendencia, el mismo art. 579 L.E.Cr . establece expresamente un período concreto (3 meses, con la posibilidad de prórroga), siendo relevante la fijación en la resolución judicial del plazo de duración inicial y los momentos y la forma en que el Juzgado debe ser informado del estado y resultados de la investigación ( SSTC 184/2003, 23-10 ; 104/2006, 3-4 ) pues, en definitiva, es el Juez y no la policía, quien controla y supervisa la injerencia, siendo a aquél a quien le incumbe decidir sobre la intromisión y los términos en que la misma se realiza o desenvuelve, no tratándose, la indicada, de una función baldía pues, al margen se otra serie de consideraciones, con el establecimiento de un límite temporal adecuadamente concretado en la resolución recurrida, se pretenden evitar posibles extralimitaciones en la ejecución de la medida acordada, tanto por exceso o prolongación innecesaria en la injerencia, como por la intromisión injustificada en otros ámbitos o derechos de terceros ajenos a la investigación, no pudiéndose dejar al criterio policial la ejecución de la medida, debiendo añadirse que, con ese establecimiento temporal, se intenta evitar, igualmente y como no podría ser de otro modo ante la entidad y trascendencia de la injerencia en el derecho sobre el que se centra la atención, cualquier clase de indefensión para los sometidos a la intervención, de modo tal que, al no haber podido éstos tener, como es lógico, conocimiento previo de la actuación sobre el secreto de las comunicaciones -precisamente por el secreto del Sumario en el que se acordó la limitación del derecho- es el Juez el encargado, durante ese período, de tutelar debidamente todo lo relativo a la posibilidad posterior de su ejercicio efectivo del derecho de defensa.

En este sentido, la Jurisprudneica tiene por infracciones de alcance constitucional, en la materia que nos ocupa, la ausencia de fundamento bastante de su autorización, la conculcación del principio de proporcionalidad que ha de regir la decisión del Juez, por supuesto la absoluta ausencia del acuerdo judicial o los defectos trascendentales en el mismo, como la total omisión de motivación y la absoluta indeterminación de la clase de delito perseguido, de la identificación del sujeto pasivo o de los encargados de ejecutar la diligencia, de los números telefónicos a intervenir -en el caso de autos, de la identificación concreta del vehículo en el que se instalaron las medidas técnicas adecuadas para interceptar las comunicaciones- o de los límites temporales para la ejecución de la restricción del derecho fundamental y periodicidad de los informes al Juzgado por parte de los ejecutores de la práctica" ( SSTS 999/2004, 19-9 ; 1670/2003, 8-3-2004 , entre otras).

Como hemos visto, el recurrente y la misma sentencia de la que disiento trata de reducir la irregularidad a una mera infracción de la legalidad ordinaria. La alegación es vacua, porque aunque así fuera -que no es- la consecuencia sería la invalidez como prueba de cargo de las conversaciones interceptadas y grabadas, aunque no afectaría al valor probatorio de otras pruebas de cargo que proviniesen de tales observaciones. Y esta irregularidad -que en realidad es una infracción constitucional o, al menos procesal-, no puede ser redimida con el argumento de que lo usual es que la resolución judicial habilitante se extienda durante un mes.

Lo que ocurre es que no existen esas otras pruebas incriminatorias que acreditaran con la debida certeza judicial los hechos que se imputaban a los acusados, máxime cuando la sentencia de instancia consigna las pruebas testificales practicadas en el plenario, del supuesto perjudicado, de varios guardias civiles y de otros policías municipales, valorando las mismas racional y razonadamente en el ejercicio de la facultad que le otorga el art. 741 L.E.Cr . de manera exclusiva la ponderación de las pruebas de carácter personal que se practican a su presencia con inmediación y contradicción, y resolviendo, por las razones que expone, que todo ese elenco probatorio carece de eficacia incriminatoria para acreditar la realidad de los hechos objeto de enjuiciamiento y la participación en los mismos de los acusados, por lo que no ha quedado enervado el derecho de éstos a la presunción de inocencia.

Por todo lo cual considero que la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, objeto del presente recurso de casación, debería haber sido confirmada.

Fdo.: Diego Ramos Gancedo