STS, 24 de Septiembre de 2011

La Oficina Nacional de Inspección de Barcelona, con fecha 29 de octubre de 1999, incoó a la entidad BARCARDÍ ESPAÑA, S.A." tres Actas A02 (de disconformidad), números 70621845, 70621863 y 70621872, por el Impuesto sobre Sociedades, relativas a los ejercicios supraindicados. En el cuerpo de las actas el Inspector actuario hacía constar:

1. Respecto a la situación de la contabilidad y registros obligatorios a efectos fiscales, no se han apreciado anomalías sustanciales para la exacción del tributo.

2. La fecha de inicio de las actuaciones fue el día 18-9-2002 y en el cómputo del plazo de duración debe atenderse a las siguientes circunstancias: A los efectos del plazo máximo de doce meses de duración de las actuaciones establecido en el artículo 29 de la Ley 1/1998 , hasta la fecha del acta no se han producido dilaciones imputables al obligado tributario ni períodos de interrupción injustificada. En el curso de las actuaciones se han extendido Diligencias en fecha 4-10-2002, 8-10-2002, y 15- 10-2002. Mediante esta última Diligencia, se comunicó a la entidad comprobada la puesta de manifiesto del expediente y apertura del trámite de audiencia previo a la propuesta de resolución, no habiéndose presentado alegaciones.

3. De las actuaciones practicadas y demás antecedentes resulta:

   1. - Que procede modificar las cantidades detraídas de la cuota por los conceptos siguientes:

      1. Ejercicio 1 de abril de 1997 a 31 de marzo de 1998. En la declaración presentada, el obligado tributario declaró como inversión susceptible de deducción por actividad exportadora la cantidad de 4.575.495.678 ptas. (27.499.282,86 €), con lo que, al tipo del 25%, resultaba una cuota deducible de 1.143.873.919 ptas. (6.874.820,71 €), de las cuales se aplicó una deducción en el presente período impositivo de 344.900.097 ptas. (2.072.891,33 €), restando un remanente, a aplicar en ejercicios posteriores, por importe de 808.973.822 ptas. (4.862.030,59 €).

      2. Ejercicio 1 de abril de 1998 a 31 de marzo de 1999. En la declaración presentada por el período 1 de abril de 1997 a 31 de marzo de 1998, el obligado tributario declaró como inversión susceptible de deducción por actividad exportadora la cifra de 4.575.495.678 ptas. (27.499.282,86 €), con lo que, al tipo del 25%, resultaba una cuota deducible de 1.143.873.919 ptas. (6.874.820,71 €), de las cuales se aplicó una deducción en el presente período impositivo de 607.927.881 ptas. (3.653.720,15 €), restando un remanente, a aplicar en ejercicios posteriores, por importe de 201.045.941 ptas. (1.208.310,44 €).

      3. Ejercicio 1 de abril de 1999 a 31 de marzo de 2000. En la declaración presentada por el período 1 de abril de 1997 al 31 de marzo de 1998, el obligado tributario declaró como inversión susceptible de deducción por actividad exportadora la cantidad de 4.575.495.678 ptas. (27.499.282,86 €), de la que, al tipo del 25%, resultaba una cuota deducible de 1.143.873.919 ptas. (6.874.820,71 €), de las cuales se aplicó una deducción en el presente período impositivo de 201.045.941 ptas. (1.208.310,44 €), que era el resto de la cuota que quedaba pendiente de aplicación.

      Tal inversión responde al importe total de la compra a "General Beverage Europe, BV" del 98,6% del total capital social de "Bacardí Gmbh" (Diligencia de fecha 8-10-2002, y Anexo II a la misma). Dicha operación --a juicio del Inspector actuario-- no supone una inversión en los términos previstos en el artículo 34 de la Ley del Impuesto 43/1995 y, en consecuencia, no puede beneficiarse de la deducción en cuota por actividad exportadora.

   2. - Los hechos mencionados anteriormente no implican comportamiento doloso o culposo del sujeto pasivo, por lo que no procede la apertura de expediente sancionador por los mismos.

   3. - El acta es previa. El hecho imponible ha sido desagregado y la Inspección se ha limitado a comprobar exclusivamente las deducciones de la cuota por la realización de actividades de exportación.

4. Como resultado de la regularización tributaria efectuada:

   1. - Ejercicio 1 de abril de 1997 a 31 de marzo de 1998 : Se propone una liquidación provisional con una deuda tributaria de 2.498.479,13 € (415.711.949 pesetas), con el siguiente desglose: Cuota, 2.012.790,12 € (334.900.097 pesetas); Intereses de demora, 485.689,01 € (80.811.852 pesetas).

   2. - Ejercicio 1 de abril de 1998 a 31 de marzo de 1999 : Se propone una liquidación provisional con una deuda tributaria de 4.275.870,53 € (711.444.994 pesetas), con el siguiente desglose: Cuota, 3.653.720,15 € (607.927.881 pesetas); Intereses de demora, 622.150,38 € (103.517.113 pesetas).

   3. - Ejercicio 1 de abril de 1999 a 31 de marzo de 2000: Se propone una liquidación provisional con una deuda tributaria de 1.362.775,55 € (226.746.773 pesetas), con el siguiente desglose: Cuota, 1.208.310,44 € (201.045.941 pesetas); Intereses de demora, 154.465,11 € (25.700.832 pesetas).

El Inspector actuario, con fecha 29 de octubre de 2002, emite los preceptivos Informes ampliatorios de las actas A02 de referencia.

La entidad interesada no formuló alegaciones ante la Inspección. El Inspector Jefe Adjunto de la Oficina Nacional de Inspección de Barcelona, con fecha 24 de abril de 2002, dictó tres acuerdos liquidatorios en los que confirmaba en todos sus términos la propuesta inspectora contenida en las actas A02 de referencia, excepto en lo relativo a los intereses de demora que los cuantificó en 486.295,61 € (80.912.781 pesetas), 669.131,29 € (111.334.079 pesetas) y 154.647,18 € (25.731.126 pesetas) respectivamente, por lo que practicó unas liquidaciones provisionales con unas deudas tributarias de 2.499.085,73 € (415.812.878 pesetas), 4.322.851,44 € (719.261.960 pesetas) que fueron notificadas a la entidad interesada el 25 de abril de 2003.

Estimando ser los citados tres acuerdos liquidatorios contrarios a Derecho y lesivos para los intereses de la entidad, el día 7 de mayo de 2003 se interpuso por Don Fructuoso , en nombre y representación de la entidad "BACARDÍ ESPAÑA, S.A. UNIPERSONAL", una única reclamación económico-administrativa ante el Tribunal Central, asignándosela el número de registro R.G. 1814/03. El 10 de noviembre de 2003 se notifica a la entidad interesada la puesta de manifiesto del expediente a efectos de formulación de alegaciones, trámite que fue cumplimentado mediante escrito de fecha 5 de diciembre de 2003.

Por acuerdo de la Jefa de la Oficina Nacional de Recaudación de fecha 28 de mayo de 2003 se acordó la suspensión de la ejecución de los actos administrativos impugnados, con efectos desde su solicitud, el 14 de mayo de 2003.

En resolución de 15 de octubre de 2004 (R.G. 1814/03; R.S. 391-03) el TEAC acordó desestimar la reclamación formulada por la entidad interesada y confirmar los acuerdos impugnados.

BACARDÍ ESPAÑA S.A. promovió recurso contencioso-administrativo contra la resolución del TEAC de fecha 15 de octubre de 2004 ante la Sala de la Jurisdicción de la Audiencia Nacional, que fue resuelto por su Sección Séptima en sentencia de 24 de septiembre de 2007 , cuyo fallo era del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Isabel Fernández-Criado Bedoya, en nombre y representación BACARDÍ ESPAÑA S. A., Sociedad Unipersonal, contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, de fecha 15 de octubre de 2004, a la que se contrae la demanda, la cual confirmamos como ajustada a Derecho. Sin hacer condena en costas".

Contra la citada sentencia la representación procesal de BACARDÍ ESPAÑA S.A. preparó ante el Tribunal "a quo" el presente recurso de casación que, una vez tenido por preparado, fue interpuesto en plazo ante esta Sala. Y, formalizado por la representación procesal de la parte recurrida su oportuno escrito de oposición al recurso, se señaló la audiencia del día 21 de septiembre de 2011 para la votación y fallo de este recurso, día en el que, efectivamente, se deliberó, votó y falló, lo que se llevó a cabo con el resultado que ahora se expresa.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Gonzalo Martinez Mico, quien expresa el parecer de la Sección.

Dice la sentencia recurrida que la Ley 43/95 en su artículo 34.1 .a) establecía:

"La realización de actividades de exportación dará derecho a practicar las siguientes deducciones de la cuota íntegra:

1. El 25 por 100 del importe de las inversiones que efectivamente se realicen en la creación de sucursales o establecimientos permanentes en el extranjero, así como en la adquisición de participaciones de sociedades extranjeras o constitución de filiales directamente relacionadas con la actividad exportadora de bienes o servicios o la contratación de servicios turísticos en España, siempre que la participación sea, como mínimo, del 25 por 100 del capital social de la filial. En el período impositivo en que se alcance el 25 por 100 de la participación se deducirá el 25 por 100 de la inversión total efectuada en el mismo y en los dos períodos impositivos precedentes.

A efectos de lo previsto en este apartado las actividades financieras y de seguros no se considerarán directamente relacionadas con la actividad exportadora".

El mencionado precepto, en relación con la actividad de las sucursales o establecimientos permanentes creados en el extranjero, así como la adquisición de participaciones de sociedades extranjeras o constitución de filiales, exige que su actividad esté "directamente relacionada con la actividad exportadora de bienes y servicios o la contratación de servicios turísticos en España".

Efectivamente, dan derecho a deducción las inversiones en sentido estricto, como las inversiones en inmovilizado material o inmaterial de sucursales y establecimientos permanentes, como las inversiones financieras, en la adquisición de participaciones en el capital de entidades residentes en territorio español, así como determinados gastos. Pero, en todo caso, el requisito de la vinculación directa con la actividad exportadora es idéntico. Y ello, porque esta deducción constituye una de las modalidades del régimen de deducción por inversiones que se instrumenta en el Impuesto sobre Sociedades como uno de los principales estímulos para incentivar la formación de riqueza nacional mediante la inversión empresarial directa, concretamente, se trata de estimular la implantación de empresas españolas en el exterior, en la medida en que las inversiones realizadas en el extranjero tengan relación directa con la actividad exportadora de bienes y servicios producidos en territorio español.

La aplicación de la deducción requiere la concurrencia de al menos tres requisitos o condiciones:

-- que se realice una inversión efectiva en la adquisición de participaciones en entidades extranjeras o la constitución de filiales de, como mínimo, un 25% del capital de las mismas;

-- que la entidad que realice la inversión tenga actividad exportadora de los bienes y servicios que produce;

-- que exista una relación directa entre la inversión y tal actividad exportadora, de tal manera que dicha actividad sea el objeto o finalidad que justifique la inversión desde un punto de vista económico, por lo que es necesario determinar si toda o parte de la inversión guarda relación directa con la actividad exportadora, entendiendo por tal que la exportación sea causada por la inversión.

De la redacción de los anteriores preceptos se infiere que todos los mencionados requisitos han de concurrir en el sujeto pasivo del Impuesto, de tal manera que la deducción no tiene cabida cuando la inversión realizada tenga relación directa con la actividad exportadora de otro sujeto pasivo.

En el supuesto que ahora nos ocupa la operación de inversión realizada por la recurrente, Bacardí España, S.A., Unipersonal, cuyo capital social pertenecía íntegramente a la holandesa General Beverage Europpe B.V., consistió en la compra a esta sociedad del 98'96% del capital de la alemana Bacardí GMHB. Es decir, las tres empresas pertenecían ya al mismo grupo empresarial, en el que la matriz -la entidad holandesa- era propietaria del 100% del capital de la entidad española y del 98'96 % de la alemana, y con la operación de inversión realizada por la recurrente ésta pasa de tener un control indirecto de la alemana, a través de la matriz, a tener un control directo, consecuentemente, la entidad holandesa deja de tener el control directo de la alemana para pasar a tener un control indirecto a través de la entidad española. Pero teniendo en cuenta que el capital social de la española pertenece íntegramente a la holandesa, hemos de concluir, como hace el TEAC, que lo que se ha producido es un reajuste de inversiones ya realizadas anteriormente, que no guarda la exigida relación directa con actividades de exportación, puesto que perteneciendo ambas sociedades al mismo accionista la entidad recurrente podía haber desarrollado las actividades de exportación con la entidad alemana sin necesidad de adquirir las acciones de esta. Por otra parte, con independencia de la variación del volumen de operaciones de exportación tras la operación examinada, lo cierto es que la empresa dominante del grupo siguió siendo la misma, puesto que aun pasando a ser la recurrente accionista mayoritaria de la alemana, su capital social siguió perteneciendo en su totalidad a la entidad holandesa.

No queda, pues, acreditado en el expediente administrativo que se haya realizado una inversión financiera tendente a abrir nuevos mercados o a facilitar la exportación al extranjero de productos fabricados por la entidad actora.

El recurso se funda en que la Sentencia incurre en infracciones tipificadas en el artículo 88.1. d) de la Ley de la Jurisdicción como motivos de casación. Concretamente, se funda en el siguiente motivo:

Único.- Infracción de los artículos 34.1.a) y 37 de la Ley 43/1.995, de 27 de diciembre , reguladora del Impuesto de Sociedades, y de la jurisprudencia Tribunal Supremo representada por la Sentencia de su Sala Tercera Sección Segunda) de fecha 22 de febrero de 2003 (recurso de casación nº 2878/1.998 ), en cuanto que la adquisición de acciones de una sociedad alemana realizada por la recurrente es una inversión real y efectiva que cumple los requisitos exigidos por dichos preceptos y la "ratio legis" del incentivo fiscal, sin que exista norma legal o reglamentaria alguna que apoye la interpretación que hace la Sentencia impugnada, la cual se basa en conceptos y preceptos jurídicos propios del "régimen fiscal de los grupos sociedades " que no son de aplicación al caso.

La recurrente sostiene que conforme a los hechos que constan en el expediente administrativo ha cumplido todos los requisitos establecidos por los citados preceptos ya que:

-- Ha adquirido una participación (98,96%) en el capital de la sociedad extranjera, BACARDI GMBH, sociedad residente en Alemania.

-- Ha incrementado sus exportaciones como consecuencia de la inversión realizada.

-- Existe una relación directa entre la inversión financiera citada y la actividad exportadora.

-- Ha respetado con creces el límite mínimo de la deducción para actividades exportadoras, que es el 25 por 100 del capital de la sociedad participada. El coste de adquisición de dicha participación transmitida por la sociedad vendedora GENERAL BEVERAGE EUROPE BV fue de 22.068.080 marcos (4.575.495.678 pesetas), precio que declaró haber recibido y que no ha discutido la Administración Tributaria.

-- Ha contabilizado la participación en el capital social de BACARDI GMBH, sociedad alemana, en la cuenta correspondiente del grupo dos "Inmovilizado. Subgrupo Inversiones financieras del grupo y asociadas", del Plan de Contabilidad, aprobado por Real Decreto 1643/1990, de 20 de diciembre .

-- Ha respetado el límite legal máximo de la cantidad a deducir, el 35 por 100 de la cuota íntegra, minorada en la deducción para evitar la doble imposición interna e internacional y las bonificaciones.

-- Ha trasladado a los ejercicios 1998/1999 y 199/2000, la parte de la deducción que no pudo ser absorbida en el ejercicio 1997/1998, al que se imputó la inversión financiera realizada.

-- Alemania no es un "paraíso fiscal", que es el único supuesto en que la Ley del Impuesto niega el derecho a la "deducción por actividades de exportación".

Conviene comenzar el análisis crítico del motivo de casación aducido subrayando que la Exposición de Motivos de la Ley 43/1995 pone de manifiesto claramente que, "en relación a los incentivos fiscales", dicha "Ley únicamente regula aquellos que tienen por objeto fomentar la realización de determinadas actividades", entre las cuales cita las "inversiones exteriores orientadas a la realización de exportaciones" (punto 3); y que el artículo 34, apartado 1, letra a), de la L.I.S ., después de la modificación operada por la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, bajo la rúbrica "Deducción por actividades de exportación", disponía que "la realización de actividades de exportación dará derecho a practicar las siguientes deducciones de la cuota íntegra": "el 25 por 100 del importe de las inversiones que efectivamente se realicen en la creación de sucursales o establecimientos permanentes en el extranjero, así como en la adquisición de participaciones de sociedades extranjeras o constitución de filiales directamente relacionadas con la actividad exportadora de bienes o servicios o la contratación de servicios turísticos en España, siempre que la participación sea, como mínimo, del 25 por 100 del capital social de la filial".

Como esta Sala dijo en su sentencia de 3 de junio de 2009 (casación 4525/2007 ) y 30 de junio de 2010 (casación 4397/2007 ), bajo estas premisas normativas difícilmente puede cuestionarse que el artículo 34 de la Ley 43/1995 establece como condición necesaria para disfrutar de la deducción en la cuota del Impuesto sobre Sociedades que -nos limitamos al supuesto de hecho enjuiciado- las inversiones en la adquisición de participaciones de sociedades extranjeras determinen la exportación de bienes o servicios; tampoco parece dudoso que la L.I.S. ha establecido el citado beneficio fiscal con la finalidad de potenciar las exportaciones. Así, como hemos visto, la Exposición de Motivos de la L.I.S. (bajo el enunciado "Principales aspectos de la reforma") advierte, significativamente, que el incentivo fiscal que examinamos sólo se crea para aquellas inversiones que estén "orientadas a la realización de exportaciones"; el art. 34 de la L.I.S . tiene como ilustrativo rótulo "Deducción por actividades de exportación"; y, en términos que no dejan margen para la incertidumbre, el citado precepto explicita que lo que da derecho a practicar la deducción de la cuota íntegra es "la realización de actividades de exportación», y que sólo puede gozar del beneficio fiscal la adquisición de participaciones de sociedades extranjeras «directamente relacionadas con la actividad exportadora de bienes o servicios".

Aunque la redacción del artículo 34 de la Ley 43/1995 no es muy afortunada puesto que utiliza conceptos indeterminados, como el de relación directa, y además no fija límites o contornos precisos, una interpretación teleológica obliga a entender que el art. 34 de la Ley 43/1995 --al igual que el artículo 26.Uno de la Ley 61/1978 -- tiene un fin concreto, específico y determinado, favorecer las actividades de exportación de bienes o servicios de empresas residentes en territorio español. Este es el espíritu de la norma, tal como reza el título del precepto, configurándose la base de la deducción sobre el importe de la inversión realizada en la medida en que la misma tenga un nexo de contenido con tales actividades (ex sentencia 26 de mayo de 2011, casación 2465/2006 ).

Esta Sala y Sección ha mantenido en su sentencia de fecha 22 de febrero de 2003 (casación 2878/1998 ) que la interpretación de las normas reguladoras de los incentivos fiscales que tratan de conseguir determinados objetivos económicos, como es el del fomento de las exportaciones, debe hacerse teniendo presente como criterio fundamental la consecución efectiva de los mismos, en clara aplicación de la "ratio legis" o finalidad de las normas, como propone el artículo 3º.1 del Código Civil .

Es un hecho reconocido expresamente en el Fundamento de Derecho Cuarto, primer párrafo, de la sentencia recurrida que la sociedad recurrente, como consecuencia de la inversión realizada por la compra, en escritura de fecha 30 de marzo de 1998, del 98'96% de la sociedad alemana BACARDÍ GMBH, aumentó las exportaciones a Alemania en las cantidades siguientes:

EJERCICIOS EUROS

1997/1998 0,00

1998/1999 527.241,67

1999/2000 6.21.525,91

2000/2001 8.665.556,58

2001/2002 7.756.624,68

2002/2003 8.043.663,84

Estos logros se consiguieron porque la sociedad alemana BACARDÍ GMBH formaba parte del Grupo Bacardí y tenía como principal actividad la producción y distribución de bebidas alcohólicas, por lo que con su adquisición se explotaron una serie de sinergias y economías de escala derivadas de la inversión y toma de control por BACARDÍ ESPAÑA.

El importe de la inversión quedó suficientemente justificado en base a la que se desprende del informe elaborado el 31 de marzo de 1998 por la empresa auditora HANSE-TREUHAND y que obra en el expediente administrativo.

Como quedó demostrado en la vía económico-administrativa, a resultas de dicha inversión la entidad recurrente alcanzó un volumen de exportación anual a Alemania de 1.915.800 litros de Bacardí Black, Bacardí Oro y Bacardí C.B., que se tradujo en una facturación anual de más de 8 millones de euros. En concreto, en el ejercicio 2003/04 se exportaron a Alemania 1.970.757 litros de dichos productos, por un importe de 8.416.400 euros.

Adicionalmente se programaron planes para aumentar la exportación en otros 630.000 litros para países de Europa del Este, lo que se tradujo en un incremento de un tercio más en los guarismos del negocio de exportación derivado de la inversión en Alemania, así como un posicionamiento estratégico a largo plazo en dichos mercados.

Es indiscutible, pues, que la entidad recurrente ha aumentado notoriamente sus aportaciones a Alemania como efecto directo de la adquisición de la participación accionarial en Bacardí GMBH, sociedad residente en Alemania, respetando rigurosamente todos los requisitos exigidos expresa y lícitamente por los artículos 34.1.a) y 37.1 de la Ley reguladora del Impuesto sobre Sociedades.

1. La línea argumental seguida por los órganos de inspección y reclamación de la Administración Tributaria de considerar a las tres empresas GENERAL BEVERAGE EUROPE BV., sociedad residente en Holanda, BACARDÍ GMBH, sociedad residente en Alemania, y BACARDÍ ESPAÑA, sociedad residente en España, como un grupo económico consolidado a efectos fiscales está fuera de lugar porque las tres sociedades citadas no tributan a la Hacienda española ni pueden hacerlo legalmente como tal por la sencilla razón de que el artículo 81 de la Ley 43/1995 define los "grupos de sociedades", a efectos de su tributación por el beneficio consolidado como el conjunto de sociedades residentes en territorio español, formado por una sociedad dominante y todas las sociedades dependientes de la misma.

Los conceptos de dominio directo (artículo 81 de la Ley del Impuesto ) y de dominio indirecto (artículo 83 de la misma Ley ), son propios y exclusivos del "Régimen de los grupos de sociedades" (Capítulo VIII del Título VIII) a efectos de su tributación por Impuesto sobre Sociedades, conforme al beneficio consolidado, lo cual demuestra paladinamente la utilización improcedente de normas jurídicas ajenas por completo al régimen de tributación individual de las sociedades, que es el que corresponde a la entidad recurrente.

Así pues, descartada la existencia, por imposibilidad legal, de un grupo consolidable a efectos de la tributación por Impuesto sobre Sociedades entre las tres sociedades mencionadas, ha de mantenerse que la recurrente BACARDÍ ESPAÑA S.A. debe ser considerada, a efectos del Impuesto sobre Sociedades español, en régimen individual, absolutamente separado e independiente, sin que sea válido en modo alguno, pues no lo permite la Ley 43/1995 , traer a colación que está dominada por una sociedad holandesa y que ésta a su vez dominaba a la sociedad alemana, de donde se deduce la improcedencia jurídica de lo indicado por la sentencia impugnada acerca del cambio habido en el dominio directo de la sociedad holandesa sobre la sociedad alemana, que ha pasado a ser dominio indirecto, así como la conclusión de que ha habido un reajuste de inversiones ya efectuadas antes, debiendo centrarse la argumentación en el hecho incontrovertible de que BACARDÍ ESPAÑA, sociedad residente en España, ha invertido, adquiriendo el 98'96% del capital de una sociedad residente en Alemania, con el fin de aumentar sus exportaciones a Alemania.

La realidad económica es que BACARDÍ ESPAÑA incrementó considerablemente sus exportaciones a Alemania a expensas lógicamente de la empresa alemana BACARDÍ GMBH, cuyas participaciones adquirió como efecto propio del objetivo y finalidad de la deducción por inversiones para fomentar la actividad exportadora.

2. No existe ningún precepto legal o reglamentario que sirva de apoyo a la sentencia impugnada para refrendar el criterio de la Administración tributaria y prescindir, con ello, del régimen individual y razonar en términos de grupos de sociedades, siendo así que las tres sociedades mencionadas no integran ni pueden integrar un grupo consolidable fiscalmente en España.

El legislador español ha tenido desde siempre la voluntad de conceder la "deducción por actividades de exportación", regulada primero por la Ley 61/1978, de 27 de diciembre , y luego por la Ley 43/1995, de 27 de diciembre , a las adquisiciones por sociedades españolas de participaciones accionariales en sociedades extranjeras integradas en un mismo grupo multinacional. Así se desprende del estudio de los antecedentes legales relativos a la normativa reguladora de este incentivo fiscal desde su creación hasta la actualidad.

La "ratio legis" de la "deducción por actividades de exportación", es claramente económica y consiste sencillamente en fomentar la economía productiva española, abriéndola a los mercados internacionales, que es lo que realmente le importa, de modo que si este objetivo se consigue, como ha ocurrido con la recurrente, es completamente intranscendente que las sociedades involucradas pertenezcan a un mismo grupo económico multinacional.

La adquisición de participaciones de sociedades extranjeras no es una inversión real sino una inversión financiera.

La deducción por inversiones de las empresas exportadoras, según los términos en que se expresa el artículo 34.1, letras a) y b), de la Ley del Impuesto sobre sociedades abarca conceptos muy distintos, que no siempre tienen naturaleza económica y contable de "inversión", tales como: a) la creación de sucursales, establecimientos permanentes o constitución de sociedades filiales en el extranjero (conceptos dispares que pueden integrarse en diversos epígrafes del inmovilizado de la empresa, la mayor parte de las cuales son inversiones reales); b) la adquisición de participaciones en el capital de sociedades extranjeras, que es el caso de autos (de inversiones financieras, distintas a las inversiones reales o materiales); c) la satisfacción en el extranjero de los gastos de propaganda y publicidad de proyección extra anual para el lanzamiento de productos, apertura y prospección de mercados en el extranjero (su naturaleza es la de "gastos a distribuir en varios ejercicios"); d) la producción de gastos de concurrencia a ferias y exposiciones (en realidad, son, desde el punto de vista contable, "Compras y gastos", esto es, gastos corrientes del ejercicio).

El artículo 34 acoge a la deducción la adquisición de participaciones accionariales en una sociedad extranjera, que de modo axiomático son inversiones financieras, no reales; la adquisición de participaciones accionariales en sociedades extranjeras se hace para no tener que llevar a cabo inversiones reales complejas en el extranjero, como es la creación de sucursales o la constitución de filiales, pues la participación accionarial permite utilizar una empresa extranjera ya constituida y en funcionamiento.

El adverbio "efectivamente" que aparece en el apartado 1, letra a) del artículo 34 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre , se refiere a que las distintas inversiones tengan lugar, es decir, se hayan ejecutado en el ejercicio de que se trate, es decir, en el que se imputan temporalmente a efectos de disfrutar de la deducción.

Así pues, la adquisición de la participación accionarial de referencia es, a efectos del artículo 34 de la Ley 43/1995 una inversión financiera; la Dirección General de Política Comercial y Transacciones Exteriores del Ministerio de Economía y Hacienda verificó positivamente la transferencia de fondos, documento que recibió el Notario y que se unió a la escritura pública de compraventa. Si no hubiera habido inversión alguna, la citada Dirección General no habría verificado positivamente la operación.

En todo caso, hay que partir, como presupuesto básico para la aplicación de la deducción, de la existencia de una relación causal entre la inversión realizada y su efecto en las exportaciones, sin que el artículo 34 de la Ley 43/1995 establezca como requisito imprescindible la forma en que debe llevarse a cabo o instrumentarse dicha relación causal, siempre que se cumplan los tres requisitos establecidos en el referido precepto», en particular, a) «que se realice una inversión efectiva en la adquisición de participaciones de al menos el 25% del capital de entidades extranjeras o constitución de sucursales»; b) "que la entidad que realiza la inversión tenga actividad exportadora de los bienes y servicios que produce"; y c) «que exista una relación directa entre la inversión y la actividad exportadora".

De acuerdo con la Exposición de Motivos de la L.I.S., el principio orientador "del beneficio fiscal recogido en el citado precepto es el fomento fiscal de la exportación, es decir un incremento de la exportación, no limitado a la exportación de bienes sino también a la de servicios, pero siempre supeditado a que se verifique la existencia de una relación directa entre la inversión realizada y la actividad exportadora, siendo, por tanto, este requisito un elemento imprescindible para configurar dicha bonificación".

Como ha señalado la Dirección General de Tributos del Ministerio de Economía y Hacienda, para poder aplicar la deducción por actividades de exportación como consecuencia de la adquisición de participaciones de entidades es preciso que "entre ambas operaciones, participación y exportación, exista una relación inmediata" (Resolución de 15 de febrero de 2005); "es necesario que la inversión realizada" en el extranjero "esté directamente relacionada con la actividad exportadora" (Resoluciones de 13 de julio de 2001, de 15 de febrero de 2005 y de 29 de noviembre de 2006), ya que la deducción establecida en el art. 34 de la L.I.S . "tiene como finalidad fomentar las actividades de exportación de bienes o servicios de empresas residentes en territorio español, siendo la base de la deducción el importe de la inversión realizada en la medida en que la misma tenga un nexo de contenido económico con tales actividades" (Resoluciones de 15 de febrero de 2005 y de 29 de noviembre de 2006), "es decir, que la actividad exportadora sea el objeto o finalidad que justifique la inversión desde un punto de vista económico" (Resoluciones de 13 de julio de 2001 y de 15 de febrero de 2005); y en todas ellas ha concluido que la entidad consultante podría practicar la deducción a que se refiere el art. 34 de la L.I.S . "sobre el importe de la parte de la inversión realizada que, de acuerdo con cualquier medio de prueba admitido en derecho, se justifique que esté directamente relacionada con la actividad exportadora derivada de tal inversión" (Resoluciones de 13 de julio de 2001, de 15 de febrero de 2005 y de 29 de noviembre de 2006).

A la vista de las circunstancias concurrentes es preciso admitir la procedencia de la deducción propugnada por actividad exportadora al haber existido en la operación realizada un nexo de contenido económico entre la inversión realizada y el incremento de la actividad exportadora. La norma aplicada no exige una proporción cuantitativa concreta entre inversión efectuada y volumen de la actividad exportadora, sino la existencia de un nexo causal entre inversión y actividad exportadora. Y en este caso aparece claro que la inversión realizada tuvo como finalidad principal el aumento de la actividad exportadora.

Siendo el objetivo de la norma invocada el fomento de la exportación y acreditada que la operación de inversión efectuada por la entidad recurrente ha supuesto un incremento de la actividad exportadora, circunstancia que en este caso no ha sido cuestionada, debe concederse la deducción si, como en este caso ocurre, no ha sido cuestionada tampoco la existencia de una relación directa o inmediata entre la adquisición de las participaciones y el incremento de la actividad exportadora. En las actuaciones practicadas no hay base fáctica para sostener que la inversión realizada y declarada por el sujeto pasivo no está directamente relacionado con la actividad exportadora sino que es una inversión que trae causa de una reordenación de las inversiones del grupo multinacional BACARDÍ.

Al cumplir la inversión efectuada en Alemania por BACARDÍ ESPAÑA con los requisitos establecidos para aplicar la deducción por actividad exportadora, procede estimar el recurso, sin que haya lugar a la imposición de las costas causadas en este recurso. En cuanto a las costas de instancia, cada parte abonará las suyas.

Por lo expuesto,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCION

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación núm. 5544/2007 interpuesto por la mercantil BACARDÍ ESPAÑA S.A. UNIPERSONAL contra la sentencia dictada, con fecha 24 de septiembre de 2007, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Séptima, de la Audiencia Nacional en el recurso 260/2006 , sentencia que se casa y anula.

Que debemos estimar el recurso contencioso-administrativo núm. 260/2006, interpuesto por BACARDÍ ESPAÑA S.A., Sociedad Unipersonal, contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 15 de octubre de 2004 (R.G. 1814/03; R.S. 391-03), la cual se anula así como las liquidaciones de las que trae causa en cuanto la recurrente tiene derecho a la aplicación de la deducción por actividad exportadora por la inversión realizada para la adquisición a GENERAL BEVERAGE EUROPE BV del 98'96% del total capital social de la sociedad alemana BACARDÍ GMBH en los términos previstos en el artículo 34 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre del Impuesto sobre Sociedades .

No procede la imposición de costas en el presente recurso; en cuanto a las de instancia cada parte debe abonar las suyas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección que edita el Consejo General del Poder Judicial, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Rafael Fernandez Montalvo.- Juan Gonzalo Martinez Mico.- Emilio Frias Ponce.- Angel Aguallo Aviles.- Jose Antonio Montero Fernandez.- Ramon Trillo Torres.-