STS, 17 de Octubre de 2011

Con fecha 26 de mayo de 2009, el Juzgado de lo Social nº 1 de Mataró dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimar la demanda presentada por Doña. Debora -NIF NUM000 - en contra del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, con derecho a percibir la correspondiente pensión en la cuantía del 100% de la base reguladora de 555'80 euros y con fecha de efectos de 16-5-08 y condenar a la entidad gestora a pagar a la demandante esta prestación con los mínimos, las mejoras y las revalorizaciones legalmente procedentes.".

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: " 1. - La demandante nació el 1-4-50 y consta afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 y en situación de IT y en fecha 16-05-08 se le entregó el alta en propuesta de incapacidad permanente. En fecha 21-05-08 presentó solicitud de pensión de incapacidad permanente (expediente administrativo). 2 .- El día 08-07-08 dictó resolución de la Dirección Provincial del INSS de Barcelona por la que se denegaba al actor la declaración de incapacidad permanente en ningún grado por no reunir el requisito de incapacidad y por estar al descubierto en el pago de cuotas a la Seguridad Social. En contra de esta resolución administrativa se interpuso la reclamación previa, que fue desestimada por nueva resolución del mismo centro directivo del INSS de fecha 13-08-08 (expediente administrativo). 3.- La demandante padece las siguientes enfermedades: Síndrome de fibromialgia, diagnosticada en 2005, que ha seguido estos años un incremento evolutivo hasta el estadio actual de grado intenso (grado III) con persistente fatiga crónica (grado II), con episodios de agudización hasta grado intenso (grado III) y marcado afectación neurocognitiva. Ha asociado trastorno depresivo mayor recivivante en tratamiento y sin haber experimentado mejora. Síndrome seco de mucosas. Lumboartrosis y discartrosis cervical. Gonartrosis patelar claudicante de condromalacia grado IV en la rodilla derecha y con hiperpresión rotuliana con moderada limitación funcional. 4 .- En fecha 31-05-08 la demandante acreditaba 3.339 días cotizados en el régimen general y 2.965 en el RETA, constando cotizados los meses de enero a mayo de 2008 (folios 56-62 y 81). 5 .- La base reguladora de la pensión interesada es de 152,11 euros si se reconoce por el régimen especial de trabajadores autónomos y de 555,80 euros si se reconociese por el régimen general (folios 80 y 85). 6. - El periodo de carencia genérica para lucrar la pensión de incapacidad permanente es de 3.465 días (conformidad explícita de las partes y expediente administrativo -folio 85). 7 .- La actividad profesional de la demandante se desarrolla para un negocio familiar dedicado a la manipulación y comercialización de cuerdas, redes e hilos náuticos. La explotación de este negocio se lleva a cabo mediante una sociedad civil particular constituida en 1998 por la beneficiaria, con una participación del 50%, por su marido, con el 25%, y por su hijo Alvaro, con el 25% restante. Los socios son los que llevan la actividad económica de la empresa, salvo un periodo de incapacidad temporal -de enero a octubre de 2007- durante el que se contrató a un trabajador asalariado para sustituir la baja de la demandante (folios 63-65 y 118).".

Contra la anterior sentencia, el letrado de la Administración de la Seguridad Social formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, dictó sentencia en fecha 21 de octubre de 2010 , en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Mataró de 26 de mayo de 2009 , recaída en los autos 649/2008, en virtud de demanda deducida por Debora contra dicha recurrente, en reclamación por incapacidad permanente y, por tanto, debemos revocar y revocamos la parte dispositiva de la sentencia, con la consecuencia de la estimación parcial de la demanda, por lo que debemos declarar y declaramos a la parte demandante en situación de incapacidad permanente TOTAL en el Régimen de Trabajadores Autónomos, por lo que declaramos el derecho de la parte actora a recibir la prestación correspondiente en cuantía del 55% de la base reguladora de 152 euros con 11 céntimos mensuales desde el 16.05.2006, siendo incrementado dicho porcentaje en el correspondiente 20% de la IP total cualificada habida cuenta la edad de la actora; desestimamos la pretensión de que se la declare en Incapacidad Permanente Absoluta; en consecuencia, condenamos a la entidad gestora a pagar a la mencionada demandante esta prestación con los mínimos, las mejoras y las revalorizaciones legalmente procedentes.".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, la letrada de Dª Debora , interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de fecha 24 de enero de 1996, recurso 19/1995 .

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar procedente el recurso.

Se señaló para la votación y fallo el día 11 de octubre de 2011, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

El Juzgado de lo Social nº 1 de los de Mataró dictó sentencia el 26 de mayo de 2009 , autos 649, estimando la demanda formulada por Dª Debora contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, declarando a la actora en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, con derecho a percibir la correspondiente pensión en cuantía del 100% de la base reguladora de 555'80 euros, con fecha de efectos de 16 de mayo de 2008, condenando a la demandada a pagar la citada pensión con los mínimos, mejoras y revalorizaciones legalmente procedentes. Tal y como resulta de dicha sentencia, la actora se encuentra en situación de alta en la seguridad social en el régimen especial de trabajadores autónomos, habiendo iniciado situación de IT el 14-07, habiéndosele dado de alta el 16-5-08, con propuesta de incapacidad permanente. La actora acredita 3.339 días cotizados al régimen general y 2965 días en el RETA, constando cotizados meses de enero a mayo de 2008, siendo el periodo de carencia genérica para lucrar la pensión de incapacidad permanente de 3465 días. La base reguladora de la pensión interesada es de 152'11 euros, si se reconoce por el RETA y 555'80 euros, si se reconoce por el Régimen General.

Recurrida en suplicación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social , la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya dictó sentencia el 21 de octubre de 2010, recurso 5557/09 estimando el recurso formulado, estimando parcialmente la demanda interpuesta, declarando a la actora en situación de incapacidad permanente total en el RETA, con derecho al percibo de la prestación correspondiente en cuantía del 55% de la base reguladora de 152'11 euros mensuales desde el 16 de mayo de 2008, incrementada con el 20% de la incapacidad permanente total cualificada, condenando a la demandada al pago de la prestación con los mínimos, mejoras y revalorizaciones legalmente procedentes. La sentencia razona que en el periodo de cotización efectiva en el RETA se deben integrar los días-cuota, por aplicación de lo previsto en el artículo 9 del RD 2475/85 , en relación con los artículos 3.1 y 6.2 de la Ley 26/85 , lo que determina que al total cotizado en el RETA haya que añadir 485 días, lo que comporta un total cotizado en dicho Régimen de 3.450 días, periodo superior al cotizado en el Régimen General de la Seguridad Social, por lo que sería en el RETA en el que habría de reconocérsele la prestación de incapacidad permanente.

Contra dicha sentencia se interpuso por la parte actora recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón el 24 de enero de 1996, recurso 19/95 , firme en el momento de publicación de la recurrida.

La parte demandada ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que estima que el recurso es procedente.

Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el presupuesto de la contradicción, tal y como lo enuncia el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticos, las sentencias comparadas han emitido pronunciamientos diferentes.

La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, el 24 de enero de 1999, recurso número 19/95 , desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Epifanio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Zaragoza el 6 de Octubre de 1994 , sobre pensión de jubilación, siendo demandado el Instituto Nacional de la Seguridad Social. Consta en dicha sentencia que al actor le fue reconocida pensión de jubilación el 9 de diciembre de 1993 , del 78% de su base reguladora de 137.511 pts., a cargo del RETA, al haber acreditado en este régimen mayor número de cotizaciones. El actor tiene reconocidos como cotizados en el Régimen subsidio de vejez 328 días, en el Régimen General 3967 días y en el RETA 4352 días, lo que supone un total de 24 años cotizados al sistema de la Seguridad Social. La sentencia entendió que la pensión ha de concederse en el RETA, ya que es en este Régimen donde acredita mayor número de cotizaciones, sin que quepa sumar los días-cuota al periodo cotizado en el Régimen General de la Seguridad Social, ya que tal cómputo se aplica únicamente para cubrir el periodo de carencia necesario para causar la prestación y el citado periodo ya lo tiene cubierto, teniendo en cuenta las cotizaciones efectuadas en los distintos Regímenes de la Seguridad Social, sin que alcance en el Régimen General, aun añadiendo los días-cuota, el periodo de carencia necesario para lucrar la prestación de jubilación solicitada.

Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 217 de la Ley General de la Seguridad Social . En efecto, en ambos supuestos, se trata de trabajadores que solicitan una prestación en el Régimen General de la Seguridad Social, habiendo cotizado sucesivamente a dicho Régimen y al de Autónomos, logrando el periodo de carencia por la suma de cotizaciones efectuada en los Regímenes, pero sin reunir en ninguno de ellos, aisladamente considerado, el citado periodo de carencia, planteándose si para determinar el periodo cotizado a cada uno de los Regímenes se han de tener en cuenta los días-cuota o tales días no deben computarse, habiendo llegado las sentencias comparadas a resultados contradictorios pues, en tanto la sentencia recurrida entiende que tales días han de computarse en el RETA para determinar el número de días cotizados, la de contraste entiende que no cabe computar dichos días. Es irrelevante que en la sentencia recurrida se reclame pensión de invalidez permanente y en la de contraste pensión de jubilación y que en ambas sentencias se resuelva que se concede la pensión en el régimen en el que se acrediten mayor numero de cotizaciones, concediendo en ambas sentencias la prestación en el RETA, pues, lo esencial, como ya quedó dicho, es la forma de computar los días cotizados -con inclusión o no de los días-cuota- para determinar el número de días cotizados a cada régimen

Cumplidos los requisitos de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral , procede entrar a conocer del fondo de la cuestión planteada.

El recurrente alega infracción por interpretación errónea del artículo 9 del RD 2475/85 en relación con los artículos 3.1 y 6.2 de la Ley 26/85 de conformidad con la doctrina casacional aplicable, y no aplicación del artículo 35 del Decreto 2530/1970 y del Decreto 2957/73 de 16 de noviembre .

En esencia, aduce el recurrente que la pensión ha de serle reconocida en el régimen en que acredite mas cotizaciones y este es el Régimen General ya que únicamente pueden computarse las cotizaciones efectivas realizadas sin que se computen los días asimilados por pagas extras o días-cuota, ni los días asimilados por incapacidad temporal (la sentencia recurrida no computó los días asimilados por incapacidad temporal).

La determinación del régimen de la Seguridad Social en la que ha de concedérsele la prestación ha sido resuelta por esta Sala, entre otras, en sentencia de 21 de septiembre de 2006, recurso 3506/05 , en la que se ha establecido lo siguiente: "Pues bien, esta censura merece favorable acogida, de acuerdo con la doctrina contenida en la ya citada Sentencia de contraste dictada por esta Sala en 12 de mayo de 1.999 (Rec. 3459/1998 ). En el apartado 2 del fundamento jurídico de esta Sentencia, tras señalar que la contradicción se concreta en resolver en que Régimen de la Seguridad Social habrá que reconocer la prestación (en aquél caso de jubilación) cuando a lo largo de su vida laboral ha cotizado en el Régimen General y en el Régimen de Trabajadores Autónomos, y cuando en el momento de solicitar la prestación se demuestra que en ninguno de ello tiene cotizaciones suficientes para causar aquella prestación, pero sí que reúne cotizaciones suficientes en el uno y en el otro sumándolas todas, se razona que:

"La solución de dicha cuestión viene dada por el contenido del art. 35 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , regulador del Régimen Especial de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, en el que se previó y resolvió la situación aquí planteada. En dicho precepto, después de disponer con carácter general el cómputo recíproco de cotizaciones entre el General y el de Autónomos, en criterio que fue después extendido a todo el sistema de la Seguridad Social el Decreto 2957/1973, de 16 de noviembre , se introdujeron, como señaló esta Sala en la sentencia de 4-III-1993 (Rec. 1222/93 ) contemplando una situación semejante, bien que referida a la prestación de invalidez, las siguientes "salvedades":

1) En el apartado a) dispuso que para que el trabajador cause derecho en el Régimen en el que estaba cotizando es inexcusable que reúna en él los requisitos de edad, períodos de carencia y cualesquiera otros que en el mismo se exijan, computando a tal efecto las cotizaciones efectuadas en dicho Régimen.

2) En el apartado b) se prevé que cuando no se cumplen estos requisitos en el Régimen en el que se halle cotizando el trabajador, éste causará derecho a la pensión en el Régimen en el que hubiera cotizado anteriormente, siempre que en el mismo reúna los requisitos de edad, períodos de carencia o cualesquiera otros que en aquél se exijan.

y 3) En el apartado c) prevé que cuando el trabajador no hubiera reunido en ninguno de los regímenes por separado los períodos de carencia precisos para causar derecho a la pensión se sumarán a tal efecto las cotizaciones correspondientes a todos, y dispone que, en tal caso, la pensión se otorgará por el régimen en que tenga acreditado mayor número de cotizaciones.".

Sentado por tanto que la pensión se causará en el régimen en el que el trabajador tenga acreditado mayor número de cotizaciones, procede examinar el número de cotizaciones que acredita en cada Régimen. En principio el número de cotizaciones acreditadas en el Régimen General es mas elevado que el que aparece en el RETA, procediendo a determinar si en este último el periodo cotizado ha de incrementarse con los días-cuota o días de cotización por pagas extras.

A este respecto la sentencia de esta Sala de 24 de enero de 1995, recurso 735/94 , seguida por la de 4 de julio de 1995, recurso 959/94 han abordado la cuestión, señalando la primera de las sentencias citadas lo siguiente: "La cuestión que se suscita en el presente litigio consiste en averiguar si para efectuar el cómputo del período total de cotizaciones a la Seguridad Social correspondiente al trabajador interesado, a los efectos de la fijación d el referido porcentaje, se han de contabilizar únicamente los días naturales que se comprenden en tal período, o si, por el contrario, se han de tener en cuenta también los denominados "días-cuota", es decir los días que se corresponden a las pagas o gratificaciones extraordinarias recibidas por ese trabajador y por los que éste satisfizo las pertinentes cotizaciones." razonando la sentencia: "El num. 1 del art. 155 de la Ley General de la Seguridad Social establece que "la cuantía de la pensión de jubilación se determinará para cada trabajador aplicando a la base reguladora el porcentaje procedente de acuerdo con la escala que se fije en los Reglamentos Generales de esta ley en función de los años de cotización que correspondan al beneficiario". Norma análoga se contiene en el art. 27-1 del Reglamento General de Prestaciones aprobado por el Decreto de 23 de Diciembre de 1966, siendo desarrolladas las mismas por los arts. 7 y 8 de la Orden Ministerial de 18 de Enero de 1967. El número 3 del art. 155 puntualiza que "para determinar el número de años de cotización se dividirá el total de los días cotizados por trescientos sesenta y cinco, y la fracción de año, si existiere, se asimilará a un año completo de cotización, cualquiera que sea el número de días que comprenda".

A la vista de lo que estas normas establecen es forzoso entender que las mismas se refieren a días naturales de cotización, y que por tanto tales días naturales o reales son los únicos que se pueden tomar en consideración a fin de llevar a cabo el cómputo de años preciso para la aplicación del referido porcentaje. Téngase en cuenta que la finalidad que se persigue con la fijación de este porcentaje es la de establecer una proporción entre la cuantía de la pensión de jubilación y el tiempo real de trabajo y cotización, y si los cálculos pertinentes se hiciesen admitiendo cotizaciones que no responden a tiempo real y efectivo sino al cobro de unas especiales percepciones o gratificaciones, se quebraría dicha proporción y finalidad.

Es cierto que la sentencia de esta Sala de 10 de Junio de 1974 , dictada en interés de la ley, ha mantenido que cuando la ley exige determinado número de días de cotización "deben contabilizarse 'cotizaciones', pues ... los textos legales no imponen, ni de sus términos puede deducirse, una distinción entre los efectos que produce la cotización por las pagas ordinarias y por las extraordinarias"; pero no puede olvidarse que esa misma sentencia se cuidó de fijar el ámbito y el alcance de tal regla, y así precisa que "la cotización por las gratificaciones reglamentarias de 18 de Julio y Navidad aprovecha para los dos efectos" siguientes, a saber, por un lado, "conceder el derecho a la prestación", es decir ser tenidas en cuenta al objeto de la cobertura del período de carencia preciso a tal fin, y por otro lado "calcular la cuantía de las bases tarifadas", lo que en definitiva incide sobre el montante de la base reguladora de la prestación. Y es obvio que el tema de que se trata en esta litis está claramente fuera del radio de acción de esos "dos efectos", por lo que no es posible mantener que le es aplicable la doctrina de esta sentencia que comentamos; máxime cuando los fines y objetivos a que responde el porcentaje que regula el art. 155-1 de la Ley General de la Seguridad Social , son claramente diferentes de aquéllos que son propios del período de carencia y del importe de la base reguladora.

Sin duda la doctrina aludida ha sido seguida por otras sentencias de esta Sala (citamos, como exponente, las de 12 de Marzo de 1973 , 17 de Febrero de 1975 , y 3 de Marzo y 21 de Abril de 1978 ), pero en todas ellas se han mantenido los límites antedichos de que habla la referida sentencia de 10 de Junio de 1974 , sin que ninguna de ellas haya extendido tal doctrina a supuestos análogos al de autos.

Por consiguiente, es forzoso concluir que a los efectos de determinar los años de cotización, a que se refieren el art. 155 de la Ley General de la Seguridad Social , el art. 27 del Reglamento General de Prestaciones y los arts. 7 y 8 de la Orden Ministerial de 18 de Enero de 1967 , no se pueden tener en cuenta los "días-cuota" o días cotizados en razón de las pagas o gratificaciones extraordinarias.".

En el asunto ahora sometido a la consideración de esta Sala el computo de días-cuota se efectúa en el RETA y en dicho régimen no cabe el cómputo de días-cuota, ya que al no existir gratificaciones extraordinarias no se cotiza por las mismas y, por lo tanto, no es posible computarlas. A mayor abundamiento hay que señalar que, aun admitiendo a efectos meramente dialécticos que pudiera efectuarse el cómputo de días cuota, en el asunto examinado dicho computo se efectúa a los solos efectos de aumentar el número de días cotizados en ese Régimen para que, a la vista de que es superior al número de días cotizados en el Régimen General de la Seguridad Social, la pensión de incapacidad permanente total se conceda en el mismo y no en el Régimen General. Por lo tanto, no extendiendo sus efectos a "conceder el derecho a la prestación" -cobertura del periodo de carencia preciso a tal fin- ni a "calcular la cuantía de las bases tarifadas", no pueden ser tenidos en cuenta los días- cuota del RETA para fijar los días cotizados en dicho Régimen.

Por todo lo razonado, procede la estimación del recurso formulado, por cuanto la sentencia recurrida infringió los preceptos legales mencionados y, por ello, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, ha de ser casada y anulada y, resolviendo el debate planteado en suplicación, debe estimarse en parte la demanda formulada, en el extremo de que la pensión por incapacidad permanente total ha de concederse en el Régimen General de la Seguridad Social, manteniendo la calificación de incapacidad permanente total que no ha sido recurrida.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.