STSJ Andalucía 917/2013, 2 de Mayo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 917/2013 |
| Fecha | 02 Mayo 2013 |
1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
M.H.
SENTENCIA NÚM. 917/13
ILTMO.SR.D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO.SR.D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO.SR.D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO.SR.D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a dos de mayo de dos mil trece
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 561/13, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE GRANADA en fecha 21 de diciembre de 2012 y en autos nº 727/11 ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Florian en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 21 de diciembre de 2012, por la que se estimó íntegramente la demanda interpuesta, declarando que el actor se halla afecto de una gran invalidez, condenando en consecuencia al demandado a abonarle la pensión correspondiente y se fijó la base reguladora de la misma en la suma de 686,23 euros.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
Tramitado el correspondiente expediente administrativo al efecto y tras Informe propuesta del EVI, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución en fecha 20/05/11 declarando al actor, D. Florian, nacido el NUM000 /65, con DNI Nº NUM001, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con Nº NUM002, afecto de incapacidad permanente total para su profesión de pintor, por la contingencia de enfermedad común y con derecho a prestación de pensión vitalicia del 55% de su base reguladora de 610,50 euros.
Disconforme el actor con dicha resolución formuló sendas reclamaciones previas que fueron desestimadas por resolución expresa, habiéndose presentado las demandas de autos el 16/08/11 y el 12/12/11.
El actor presenta embolia arterial en miembro inferior derecho con resultado de amputación supracondilea, TV P del miembro contralateral ileo femoral izquierdo complicado con trombo embolismo. Ello le ocasiona limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en deambulación con ayuda de bastones, es portador de prótesis de miembro inferior derecho, con buen aspecto del muñón con cicatrización completa, miembro inferior izquierdo con edema y síndrome postrombótico.
La base reguladora es de 683,23 euros.
Al actor le ha sido reconocida la condición de dependencia severa (grado II nivel 1) por Resolución de la Consejería de Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía de fecha 28/09/10 con una puntuación de 55 en el test de Barthel y considerar la misma que éste necesita ayuda para asearse, calzarse y vestirse, aplicarse medidas terapéuticas, evitar riesgos, pedir ayuda ante una urgencia y tumbarse y que necesita muletas y silla de ruedas para desplazarse.
Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
Contra la sentencia que acoge ambas demandas acumuladas y declara al actor, pintor encuadrado en el RGSS afecto de gran invalidez por contingencias comunes, revocando la resolución de la gestora que le reconocía sólo el grado de total, y elevaba el importe de la base reguladora mensual a la cuantía de 683, 23 euros, en aplicación de la doctrina de esta Sala sobre computo de los días cuota, que arroja un porcentaje aplicable del 94 %, y sin que se le aplicase a la misma el porcentaje del 88 % pretendido por la gestora, que determinaría su reducción a 610,50 euros mensuales, se alza la entidad gestora, sin expresa solicitud de modificación de hechos probados, articulado tres motivos de censura jurídica y con amparo en letra c del art 193 de la LRJS .
Debe partirse de que la magistrada fija el cuadro clínico residual del actor en los ordinales tercero y quinto, que respectivamente dicen: "El actor presenta embolia arterial en miembro inferior derecho con resultado de amputación supracondilea, TV P del miembro contralateral ileo femoral izquierdo complicado con trombo embolismo. Ello le ocasiona limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en deambulación con ayuda de bastones, es portador de prótesis de miembro inferior derecho, con buen aspecto del muñón con cicatrización completa, miembro inferior izquierdo con edema y síndrome postrombótico".
"Al actor le ha sido reconocida la condición de dependencia severa (grado II nivel 1) por Resolución de la Consejería de Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía de fecha 28/09/10 con una puntuación de 55 en el test de Barthel y considerar la misma que éste necesita ayuda para asearse, calzarse y vestirse, aplicarse medidas terapéuticas, evitar riesgos, pedir ayuda ante una urgencia y tumbarse y que necesita muletas y silla de ruedas para desplazarse".
En la fundamentación jurídica de la sentencia también añade como hecho que considera probado que sufre dolor al apoyar el pie cuando no usa bastones, que precisa de ayuda para deambular en trayectos cortos y en el informe del Servicio de Angiología y Cirugía Vascular de 17/06/10 que el mismo no puede permanecer de pie y tiene que estar con la pierna en alto siempre que le sea posible, no pudiendo realizar esfuerzos ni soportar peso ni realizar actividades cotidianas con normalidad y que se encuentra limitado gravemente para realizar las mismas.
En el primer motivo aduce el letrado del INSS que se infringe el art 137.6º de la LGSS en la sentencia de instancia porque la magistrada concluye que existe incapacidad para realizar por sí solo actos esenciales de la vida, avalando un cuestionario que sirve a otra administración distinta para reconocer el grado de dependencia severa a otros fines, que es elaborado según manifestaciones del interesado un año antes, frente a la objetivación imparcial constatada de limitaciones del médico evaluador, que existe contradicción en las consecuencias que provoca la prótesis en pierna que antes no disponía, precisando la deambulación en silla de ruedas para largos desplazamientos, especulando sobre que actos de aseo o desplazamiento se pueden o no realizar, que el test de Barthel refleja un resultado de dependencia moderada y que no esta acreditado que precise de forma continua ayuda de tercera persona para realizar actos esenciales de la vida diaria, citando también como infringida y con ese amparo la doctrina jurisprudencial que aplicaba con valor orientativo el reglamento de accidentes de trabajo de 1956, en concreto los arts 38, d y 41 a del mismo, lo que determinaría que el grado de incapacidad correcto por perdida de un sólo miembro inferior sea el de total, y dicha censura puede ser acogida, pues para calificar tal grado no basta limitación, sino que es precisa la imposibilidad o dificultad muy relevante de hacer por sí solo uno de los actos esenciales de la vida sin el auxilio de tercera persona para cualificar tal grado de incapacidad permanente, y en el presente caso con la prótesis colocada en la pierna es posible la deambulación aunque a cortos trayectos con uso de muletas y...
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