STSJ Andalucía 1108/2013, 5 de Junio de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1108/2013 |
| Fecha | 05 Junio 2013 |
1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
M.H.
SENTENCIA NÚM. 1108/13
ILTMO.SR.D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO.SR.D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO.SR.D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO.SR.D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a cinco de junio de dos mil trece
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 732/13, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 DE GRANADA en fecha 15 de octubre de 2012 y en autos nº 1128/11 ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Andrea en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 15 de octubre de 2012, por la que se estimó la demanda de doña Andrea, en reclamación de determinación de base reguladora de la pensión de incapacidad permanente reconocida en resolución de fecha 14 de junio de 2011, siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y se fijo la base reguladora en la cantidad de 602,95 # mensuales, equivalente al 100% de la base teórica íntegra, con los efectos legales procedentes.
SE condeno al INSS a estar y pasar por dicha declaración y hacer efectiva a la actora la pensión en cuantía declarada en la presente resolución.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
La demandante doña Andrea, mayor de edad, con DNI NUM000, vecina de Puliana (Granada), nacida el NUM001 de 1948, afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social (RETA) con el núm. NUM002, ha sido declarada afecta de incapacidad permanente por resolución del INSS de fecha 14-06-2011, con derecho a una pensión equivalente al 75 % de su base reguladora de 554,71 # y con efectos de 9 de junio de 2.011.
La Entidad demandada ha fijado la base reguladora de su pensión en el 92% de la teórica, es decir en 554,71 #, y ello debido a computar a tal efecto un total de 31 años de cotización, según hoja de cálculo obrante al folio 20 de las actuaciones.
La base teórica, en caso de alcanzar los 35 años de cotización ascendería a 602,95 #, al computarse a tal efecto los días asimilados por pagas extras y representar 5,17 años, de forma que la base de la pensión quedaría fijada en el 100%, al rebasar los 35 años necesarios para que no sufriera reducción.
La petición de la actora fue desestimada por resolución de 18-10-2011.
Interpuesta reclamación previa el 3-11-2011, fue desestimada por resolución de 1-12-2011, aduciendo el INSS que "dado que la intención de la Ley 40/2007 es aproximar el cálculo del importe de las pensiones de incapacidad permanente a las de jubilación, no se tienen en cuenta los días asimilados por pagas extraordinarias para computar los días antes de aplicar la tabla prevista en el art. 163.1 .citado y se eleva la fracción de año a año completo".
La parte actora reclama en su demanda, interpuesta el día 19 de diciembre de 2011, que se dicte sentencia por la que se condene al INSS a fijar la base reguladora de la pensión reconocida de incapacidad permanente en 602,95 #, equivalente al 100% de la base reguladora teórica íntegra.
Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
ÚNICO.- Contra la sentencia que acoge la demanda del actor, pensionista de IP en grado de total cualificado encuadrado en el RETA por contingencias comunes, revocando la resolución de la gestora que fijaba la base reguladora mensual en 554,71 euros mensuales, y la eleva a 602,95 euros mes, en aplicación de la doctrina mantenida hasta entonces por esta Sala de Granada en diversas sentencias, al computarse en su cálculo los días asimilados a pagas extras, se alza la entidad gestora, sin expresa solicitud de modificación de hechos probados, articulado un motivo de censura jurídica y con amparo en letra c del art 193 de la LRJS .
Censura la gestora que la base reguladora calculada en el porcentaje del 100 % y no en el del 92 % infringe el art 140, 1º b de la LGSS, en relación con el art 138.2 º, 161 1º b y 163, 1º de la LGSS, la STS de 11/5/2011, y 27/10/2009, así como la exposición de motivos de la Ley 40/2007 de 4 de diciembre, en la que el legislador ha pretendido una aproximación en la forma de cálculo de las pensiones de incapacidad permanente aproximándolas a las de jubilación en lo relativo a los días cuota relativos a las pagas extras y que la magistrada ha seguido el criterio de esta Sala contrario al de la Gestora. Pues bien la cuestión controvertida ya ha sido resuelta por la STS de 28/1/2013, recaída en RCUD 815/12 interpuesto por el Mº Fiscal, y que motiva un cambio de criterio para adaptarnos al adoptado por la Sala Cuarta del TS. Dice el alto Tribunal que: " PRIMERO.- 1.- La STSJ Andalucía/Granada 25/01/2012 [rec. 2462/11 ] revocó parcialmente la dictada por el Juzgado de lo Social nº Uno de los de Granada en 07/07/20112 [autos 532/10] y declaró que la base reguladora [BR] de la IPT reconocida a la actora era de 562,19 # al mes, por computarse -en el periodo de cálculo- las bases de cotización [BC] por gratificaciones extraordinarias.
-
- Dicha sentencia ha sido recurrida en unificación de doctrina por el Ministerio Fiscal, al amparo del art 219.3 LRJS y sosteniendo que el criterio de la Sala de Suplicación ha infringido -por interpretación errónea el art. 140.1.b) LGSS, en relación con los arts. 168.1 1, 138.2 y 161..b) de la misma disposición legal, por considerar que en los supuestos de IP derivada de enfermedad común [EC], el cómputo de los días - cuota debe constreñirse a los fines de completar el periodo de carencia, pero no para mejorar la BR de aquella prestación. Tema cuya adecuada resolución aconseja que con carácter previo se haga reproducción de los preceptos vigentes en la materia a la fecha del hecho causante [09/02/10] y de la doctrina que en interés de Ley ha sentado esta Sala sobre la eficacia atribuible a los llamados « días - cuota ».
1.-...
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