STS, 22 de Noviembre de 2011

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha seguido el recurso contencioso administrativo nº 356/2008 , contra la Resolución del Consulado en Tánger, de fecha 23 de abril de 2008, que denegó a la ciudadana marroquí Dña. Sara visado de estancia de corta duración.

La expresada Sala de lo Contencioso Administrativo de la de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dicta Sentencia el 20 de enero de 2010 , cuyo fallo es el siguiente:

" Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso interpuesto por la Procuradora Sra. Sánchez de León Herencia, en representación de Dª. Sara , sin costas."

Notificada la referida Sentencia a las partes, la Procuradora de los Tribunales Sra. Sánchez de León Herencia, en nombre y representación de Dña. Sara , presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 16 de marzo de 2010, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo al efecto concedido, comparecieron ambas partes, presentando la Procuradora de los Tribunales Sra. Sánchez de León Herencia, en nombre y representación de Dña. Sara como recurrente, escrito de interposición del recurso de casación, de fecha 7 de mayo de 2010, en el que se formulan dos motivos impugnatorios: en el Primero, al amparo del art. 88.1.c) LRJCA , y por infracción del art. 24.1 CE y 218.1 LEC, denuncia la incongruencia omisiva en que parece haber incurrido la Sentencia. En segundo lugar, y al amparo del art. 88.1.d) LRJCA , por infracción de los artículos 14,18 y 24 CE , así como los artículos 25.2 y 25. bis de la LO 8/00 ; 5 del Convenio de Schengen; y 27.1 y 28.1 R.D. 2393/2004 .

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición al expresado recurso, lo que verificó la Abogacía del Estado con fecha 5 de enero de 2011.

Formalizada la oposición al recurso de casación, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el 15 de noviembre de 2011, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

La sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 20 de enero de 2010 , ahora impugnada en casación, desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución del Consulado de Tánger, de fecha 23 de abril de 2008, que denegó a la ciudadana marroquí Dña. Sara visado de estancia de corta duración.

La mencionada Sentencia, contiene la siguiente fundamentación jurídica:

[...] Al abordar supuestos como el presten se ha de partir de que la expedición de visados de estancia está sujeta a un criterio de discrecionalidad fuerte y no exige motivación especial (art. 27-6 de L.O. 4/00 a sensu contrario) pero ello no legitima la arbitrariedad y de ahí que tengamos necesidad de acudir al expediente que integra la resolución y donde un informe explica que no se acredita situación socio-económica ni vinculo familiar con el invitante.

[...] Por la demanda intuimos que el viaje pretendido lo era para estar con su hija, siendo la solicitante viuda y nacida en 1933, habiendo contratado un seguro asistencia. Eso es todo, y nada sabemos ni se nos dice acerca de si efectivamente quien la recibiría es su hija, ni las capacidades económicas tanto de la una como de la otra. No hay tampoco pre-reserva de transporte aéreo, ni referencia a cómo, donde y con quien vive la supuesta hija, como tampoco si hay otros hijos o vínculos en Marruecos que hiciesen imprescindibles el regreso. Se constata, y es importante, el dato de que al parecer es la propia (y repetimos supuesta) hija la que gestionó en Madrid la asistencia gratuita en nombre de la recurrente y le fue reconocida por ausencia de medios económicos, lo que no se compadece con un proyecto de viaje de placer y corta duración con los requisitos y compromisos que determina el art. 28 del R.D. 2393/04 , en especial la garantía de retorno.

El recurso de casación interpuesto contra esta sentencia, se formulan dos motivos impugnatorios: el primero, al amparo del art. 88.1.c) LRJCA , y por infracción del art. 24.1 CE y 218.1 LEC, denuncia la incongruencia omisiva en que parece haber incurrido la Sentencia, respecto de la denegación que se hizo en la demanda sobre la infracción del art. 28.2 y 4 R.D. 2393/2004 ; también denuncia incongruencia omisiva porque la Sala de instancia no se pronuncia sobre los defectos formales presentes en el acto administrativo al considerar que no estaba debidamente cumplimentado el impreso oficial en los espacios reservados al Consulado, que carecía de sello y de la identificación del funcionario, y, de otro lado, porque dicho acto no poseía la motivación necesaria, produciendo indefensión.

En segundo lugar, y al amparo del art. 88.1.d) LRJCA , por infracción de los artículos 14,18 y 24 CE , así como los artículos 25.2 y 25. bis de la LO 8/00 ; 5 del Convenio de Schengen; y 27.1 y 28.1 R.D. 2393/2004 . Se alega en este motivo la incompetencia de la Oficina Consular para resolver sobre el fondo de la autorización de reagrupación familiar -lo que a todas luces debe ser un error de trascripción-, así como la carencia de motivación, pues aunque la sentencia utiliza argumentos, éstos no se ponen en relación ni con los documentos que obran en actuaciones ni con la normativa aplicable.

En primer lugar debemos indicar, en relación con la impugnación por incongruencia omisiva de la Sentencia recurrida, que, como han reiterado múltiples Sentencias de esta Sala, valgan por todas la de 8 de julio de 2003 (RC 4596/99 ), se incurre en incongruencia, tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda -incongruencia omisiva o por defecto- como cuando resuelve ultra petita partium (más allá de las peticiones de las partes) sobre pretensiones no formuladas -incongruencia positiva o por exceso-; y, en fin, cuando se pronuncia extra petita partium (fuera de las peticiones de las partes) sobre cuestiones diferentes a las planteadas -incongruencia mixta o por desviación- ( entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo 18 de noviembre de 1998 y 4 de abril de 2002 ).

Según la jurisprudencia la congruencia exigida por los preceptos cuya vulneración se denuncia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. Basta con que ésta se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( SSTS de 11 de abril de 1991 , 3 de julio de 1991 , 27 de septiembre de 1991 , 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000 , entre otras muchas). El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes ( SSTS de 13 de junio de 1991 , 18 de octubre de 1991 y 25 de junio de 1996 ). Pero la falta de consideración, expresa o tácita, en la sentencia, de alguno de los motivos de nulidad esgrimidos por la parte recurrente puede ser también determinante en este orden jurisdiccional de la incongruencia de la sentencia.

Efectivamente, para pronunciarnos sobre si ha existido o no la incongruencia que se postula de la Sentencia de instancia es necesario examinar si la misma se pronuncia sobre los defectos formales presentes en el acto administrativo que la parte recurrente había planteado en la demanda.

Así, en relación con la falta de cumplimentación en el impreso oficial de los espacios reservados al Consulado, careciendo de sello e identificación del funcionario actuante, debemos rechazar dicha irregularidad por cuanto, a la vista del documento que figura como número 1 del expediente administrativo resulta que éste no constituye sino una nota de régimen interior, que sí aparece firmada por quién figura como Jefe de Visados, conteniendo las observaciones pertinentes, en este caso, la falta de acreditación de la situación socioeconómica y el vínculo familiar con la persona que le invita. El acto impugnado, en cambio, sí contiene los elementos identificativos del mismo, número de registro, fecha, sello y firma del Cónsul General.

En cuanto a la omisión imputada a la Sentencia de instancia sobre la cuestión referente a la ausencia de motivación suficiente del acto recurrido, debemos indicar que la sola lectura de aquélla revela la falta de consistencia de esa denuncia, toda vez que la Sala tras expresar que la expedición de visados de estancia está sujeta a un criterio de discrecionalidad fuerte, que no exige motivación especial, halla la motivación necesaria a través de la integración de la resolución denegatoria con un informe presente en el expediente.

Por último, en relación con la denuncia de la vulneración de las normas de procedimiento previstas en el artículo 28 del RD 2393/2004 , que, estima la parte recurrente, omite tratar la Sentencia de referencia, merece igual rechazo, habida cuenta de la manifestación contenida en el Fundamento de Derecho Tercero de la misma, en el que se expresa -como antes indicáramos- que la expedición de visados de estancia está sujeta a un criterio de discrecionalidad fuerte y no exige motivación especial, lo que se corresponde con el precepto de anterior cita, en el que tanto la aportación de determinados documentos, como la comparecencia del solicitante del visado podrán ser requeridos cuando la misión diplomática u oficina consular lo estime necesario, hallándose por tanto sujeta la adopción de cualquiera de estas dos medidas a la discrecionalidad de la autoridad competente.

En orden al segundo motivo impugnatorio, y al amparo del art. 88.1.d) LRJCA , se denunciaba la infracción de los artículos 14,18 y 24 CE , así como los artículos 25.2 y 25 bis de la LO 8/00 ; 5 del Convenio de Schengen; y 27.1 y 28.1 R.D. 2393/2004 .

Entrando en el examen del fondo del asunto, lo que solicitó la ahora recurrente con fecha 16 de abril de 2008, fue un visado Schengen de "corta duración" para una estancia en España de 30 días, que justificó en su intención de visitar a su hija residente en España.

Estos visados de corta duración se contemplan en los artículos 9 y ss. del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, definiéndose como aquellos que pueden ser expedidos "para una estancia de tres meses como máximo" (art. 10.1 ), distinguiéndose a esos efectos dos clases de visados (art. 11.1 ):

1. Un visado de viaje válido para una o varias entradas, sin que la duración de una estancia ininterrumpida o la duración total de estancias sucesivas puedan ser superiores a tres meses por semestre, a partir de la fecha de la primera entrada.

2. Un visado de tránsito que permita a su titular transitar una, dos o excepcionalmente varias veces por los territorios de las Partes contratantes para dirigirse al territorio de un tercer Estado, sin que la duración del tránsito pueda ser superior a cinco días.

   Las categorías así definidas en el Acuerdo de aplicación del Convenio de Schengen se recogieron en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, que en la redacción vigente al tiempo de los hechos aquí concernidos (tras las modificaciones operadas por las Leyes Orgánicas 8/2000 y 14/2003), establece en su artículo 25 bis que:

   "Los extranjeros que se propongan entrar en territorio español deberán estar provistos de alguno de los siguientes tipos de visados, válidamente expedidos y en vigor [...]:

1. Visado de tránsito, que habilita a transitar por la zona de tránsito internacional de un aeropuerto español o a atravesar el territorio español.

2. Visado de estancia, que habilita para una estancia ininterrumpida o estancias sucesivas por un período o suma de períodos cuya duración total no exceda de tres meses por semestre a partir de la fecha de la primera entrada.

   c ) Visado de residencia, que habilita para residir sin ejercer actividad laboral o profesional.

4. Visado de trabajo y residencia, que habilita para ejercer una actividad laboral o profesional, por cuenta ajena o propia y para residir.

5. Visado de estudios, que habilita a permanecer en España para la realización de cursos, estudios, trabajos de investigación o formación".

   Pues bien, aun cuando la resolución administrativa denegatoria del visado identificó la clase de visado solicitada como de "tránsito/estancia", es evidente que lo que la recurrente pretendía era un visado de estancia previsto en el artículo 25 bis b) precitado, que concuerda con lo dispuesto en los artículos 29 y 30 de la misma ley Orgánica , a cuyo tenor "los extranjeros podrán encontrarse en España en las situaciones de estancia o residencia", caracterizándose la estancia como "la permanencia en territorio español por un período de tiempo no superior a 90 días " (art. 30).

   Partiendo de esta base, a la hora de valorar si las resoluciones sobre denegación de esta clase de visados han de estar o no motivadas, hemos de acudir a lo dispuesto en los artículos 20.2 y 27.6 de dicha Ley Orgánica , en su redacción aplicable al caso (la dada por la L.O. 14/2003 de 20 de noviembre ). El primero establece como norma general que "Los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de normas, contradicción, audiencia al interesado y motivación de las resoluciones, salvo lo dispuesto en el artículo 27". Y este artículo 27, en su apartado 6º (que hasta la reforma de 2003 estaba enumerado como apartado 5º ), señala que "la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena. Si la denegación se debe a que el solicitante del visado está incluido en la lista de personas no admisibles prevista en el Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1990 , se le comunicará así de conformidad con las normas establecidas por dicho Convenio" , no contemplándose, pues, en la enumeración de resoluciones que han de estar motivadas a las atinentes a visados de estancia (maticemos que tras la reforma de la L.O. 4/2000 por la L.O. 2/2009 de 11 de diciembre , se establece que la denegación de visado deberá ser motivada también "en el caso de visados de estancia o de tránsito", pero esta reforma legal no es aplicable "ratione temporis " al caso aquí concernido ).

   Siendo oportuno recordar, como dicen las recientes sentencia de esta Sala de 3 de diciembre de 2010 (RC 4223/2007 ) y 9 de junio de 2011 (RC 5112/2007 ), referida a casos similares a este, que la exención de motivación en casos como el ahora examinado, fue objeto de impugnación ante el Tribunal Constitucional que, en su STC 236/2007, de 7 de noviembre , declara (FJ 12º) que "la exoneración del deber de motivación de los actos administrativos denegatorios del visado establecida en aquellos preceptos no debe reputarse contraria al art. 24.1 CE puesto que se trata de actos que no imponen sanción alguna ni limitan el ejercicio de ningún derecho fundamental, como ha quedado expuesto. Por otra parte, aquella exoneración tampoco debe considerarse incompatible con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE ) y con el obligado control de la actuación administrativa por parte de los Tribunales (art. 106.1 CE ), que la Ley aquí enjuiciada garantiza "en todo caso, cuando el extranjero no se encuentre en España" (art. 65.2 ). La inconstitucionalidad del precepto sólo podría sostenerse si la norma impugnada hubiera impedido el control jurisdiccional de estos actos administrativos basándose en su carácter potestativo o discrecional pues "con dicha fundamentación se niega la proyección que en este ámbito tiene la propia interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que proclama el art. 9.3 CE " ( STC 163/2002, de 16 de septiembre , FJ 5). Pero la Ley enjuiciada somete a control de los Tribunales esta actividad administrativa (art. 106.1 CE ), con lo cual la Administración deberá estar en todo momento en condiciones de explicar que no ha ejercido de forma arbitraria sus facultades discrecionales. (...) En consecuencia, debemos declarar que no es inconstitucional el apartado 5 del art. 27 de la Ley Orgánica 4/2000 , en la redacción que le da el art. 1, punto 20 de la Ley Orgánica 8/2000 , ni la remisión que a tal precepto se hace en el apartado 2 del nuevo art. 20 de la Ley Orgánica 4/2000 , en la redacción que le ha dado el art. 1, punto 14 de la Ley Orgánica 8/2000 ".

   Por eso, como recuerda la precitada STS de 3 de diciembre de 2010 , con cita de sentencias anteriores en el mismo sentido, "a la luz de la doctrina constitucional expuesta, no puede suscitarse en casación, por tanto, la necesidad de una motivación ajena a la dispensa legal establecida para tales casos, cuando tal exención ya ha sido declarada constitucional por el Tribunal Constitucional al resolver el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra determinados preceptos de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre , de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social". Dicho esto, debemos añadir, que esta Sala viene aplicando tal doctrina en Sentencias de 17 de noviembre de 2008 (recurso de casación nº 2822/2005 ), de 24 de junio de 2008 (recurso de casación nº 11565/2004 ), y de 28 de julio de 2006 (recurso de casación nº 4399/2006 ), entre otras.

Situados en la perspectiva de las normas y doctrina jurisprudencial que hemos reseñado, y abordando el análisis del segundo motivo de casación, es claro que tal y como ha sido planteado, no puede ser acogido.

La sola lectura de la resolución administrativa impugnada permite deducir con claridad cuáles son las razones que sustentan la decisión denegatoria de la solicitud de visado deducida, que permitieron su impugnación en sede jurisdiccional, y, la Sala de instancia concluyó acerca de la carencia de los requisitos reglamentariamente exigidos para este tipo de visados y, en fin, pudo constatar que la Administración no ejerció sus potestades discrecionales de forma arbitraria.

Y, en efecto, la apreciación pormenorizada de los documentos incorporados al expediente administrativo permiten mantener el criterio expresado por la Sala sentenciadora que confirma la decisión que la Administración ha adoptado, pues evidencian que no concurren los requisitos exigidos para la concesión de este tipo de visados.

Como decíamos, el conjunto de documentos aportados por la solicitante ponen de relieve, que efectivamente, no han resultado acreditados el objeto y las condiciones de la estancia prevista, ni la disposición de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período previsto en España como para el regreso al país de procedencia. Únicamente figura en el expediente administrativo un documento que contiene el extracto de operaciones bancarias de una cuenta al que se acompaña de un certificado expedido por el propio banco (BMCE BANK) donde consta el saldo acreedor (51030,25 dirhams) a nombre de Marisol , de quién se desconoce con exactitud su vinculación con la solicitante del visado, que no se reputa suficiente a efectos de entender acreditada la subsistencia en nuestro país.

Se ha omitido, en fin, la aportación de datos relevantes para la obtención del visado, como podría ser los medios económicos con los que cuenta la interesada, el objeto y las condiciones de la estancia prevista, así como la garantía de retorno a su país de origen, pues la carta de invitación que se adjunta únicamente hace referencia al compromiso por parte de Dª Eva María de suministrar alojamiento de la ahora recurrente, Dª Sara por un periodo limitado de un mes, pero no se hace mención alguna a la garantía de vuelta a Marruecos ni tampoco se acompaña ningún billete de viaje de regreso que no sobrepase el periodo. de estancia solicitado.

Por todo ello, no resta sino entender que la Sentencia de instancia, confirmando la resolución denegatoria del visado de referencia ha de ser confirmada, y el recurso de casación desestimado.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del presente recurso.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.