STS, 15 de Noviembre de 2011

En el procedimiento contencioso-administrativo número 496/2008, la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, dictó Sentencia de fecha 13 de mayo de 2009 , en cuya parte dispositiva se dice:

FALLAMOS: Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por Bodegas Málaga Virgen SA, y en su nombre y representación el Procurador Sr.Dº Antonio de Palma Villalón, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr.Abogado del Estado, sobre Resolución del Ministerio de Economía de fecha 26 de septiembre de 2008, debemos declarar y declaramos ser ajustada a Derecho la Resolución impugnada en cuanto deniega la subvención solicitada, y en consecuencia debemos confirmarla y la confirmamos, sin expresa imposición de costas..

Contra la referida sentencia, la representación procesal de Bodegas Málaga Virgen SA, manifestó ante la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, su intención de interponer recurso de casación, que la Sala de instancia tuvo por preparado y al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de la mencionada entidad compareció como recurrente en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 16 de julio de 2009, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el cual expuso dos motivos de casación por indefensión para la parte, así como infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, arts.88.1 .c) y d) de la LRJCA:

Primero.- "infracción del art.67.1 de la LRJCA , según el que la sentencia....decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso" e indefensión causada".

Segundo.- "infracción de normativa jurídica y jurisprudencial"

Terminando por suplicar dicte resolución por la que se estime el Recurso por los motivos aducidos, casando la Sentencia recurrida, y proceda a conceder la retroacción solicitada de la tramitación del expediente administrativo al momento en que la Administración debía exigir la carta de elegibilidad.

Admitido el recurso de casación, la representación procesal de la Administración del Estado presentó escrito de oposición al recurso en fecha 13 de enero de 2011 en el que suplica dicte sentencia que desestime el recurso e imponga las costas del mismo a la parte recurrente.

Quedando las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno corresponda, se señaló para votación y fallo el día 8 de noviembre de 2011, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

Se interpone este recurso de casación contra la Sentencia de fecha 13 de mayo de 2009 de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Sexta, en el procedimiento ordinario 469/2008 .

En la Sentencia recurrida se desestimó el recurso interpuesto por «Bodegas Málaga Virgen, S.A.» contra la resolución del Ministerio de Economía y Hacienda que, en fecha 26 de septiembre de 2008, desestimó el recurso de reposición formulado contra la Orden de 4 de marzo de 2008, la cual, a su vez, desestimaba la solicitud de subvención de incentivos regionales previstos en el Real Decreto 652/1988, de 24 de junio , de delimitación de la Zona de Promoción Económica de Andalucía.

La Sala fundamentó su decisión en las siguientes consideraciones jurídicas:

[...] Tres son los aspectos esenciales desde los que ha de ser examinada la pretensión actora de anulación del acto impugnado y reconocimiento del derecho a percibir la subvención: 1.- motivación del acto impugnado, 2.- concurrencia en el proyecto presentado de los requisitos exigidos por el Real Decreto 652/1988 para la concesión de la subvención, 3.- vulneración del articulo 14 de la Constitución.

[...] Ya en reiteradas ocasiones hemos señalado la necesidad de una motivación, aún sucinta, de las Resoluciones denegatorias de la subvención solicitada en concepto de incentivos regionales, a fin de poner en conocimiento de los interesados los elementos necesarios para su defensa frente a ésta y evitar causar indefensión -articulo 48.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo , hoy articulo 63.2 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre -. En el supuesto de autos, si se contiene tal razonamiento en la Resolución impugnada que resuelve el recurso en vía administrativa, razonándose en base al desequilibrio de las inversiones.

Pero además, tal motivación se encuentra ampliada en el informe de la subdirección general de proyectos de inversión unido al expediente, que propone la denegación por las citadas razones.

[...] Como se señalaba anteriormente, sostiene la actora la concurrencia en el proyecto presentado, de los requisitos previstos en el Real Decreto 652/1988 para la concesión de la subvención solicitada.

Ciertamente el artículo 7 del citado Real Decreto contempla la posibilidad de conceder subvenciones a proyectos que cumplan las previsiones del primer párrafo del propio precepto, o, aunque no las cumplan, excepcionalmente, siempre que sirvan a los fines del artículo 4 , disponiendo el articulo 8.1 a) la posibilidad de subvencionar nuevos establecimientos con una inversión aprobada superior a 15.000.000 de pesetas, siempre que genere nuevos puestos de trabajo.

Ahora bien, los requisitos antes señalados suponen el presupuesto para la concesión de la subvención, pero su mera concurrencia no genera derecho a la percepción de la misma, ya que una vez cumplidos éstos, es necesaria una actividad de valoración por la Administración, que determine si el proyecto presentado sirve a los fines previstos en el articulo 4º de la propia norma. A tal conclusión ha de llegarse si se observa la redacción del articulo 6º del Real Decreto 652/1988 : "Los incentivos regionales que podrán concederse en la presente zona a los solicitantes que presenten proyectos de inversión y cumplan los requisitos exigidos...", del que resulta:

A) La utilización del término "podrá" empleado por el precepto, como bien señala la representación de la demandada en su contestación a la demanda, supone el reconocimiento a la Administración de amplias facultades de apreciación de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, pudiendo optar por la concesión o denegación de la subvención, al tratarse de un indiferente jurídico, aun concurriendo los requisitos exigidos. Tales competencias son, como resulta obvio, de carácter discrecional.

B) No obstante, el término utilizado por el artículo trascrito, en ningún caso da cobertura a una actuación arbitraria de la Administración, prohibida por los artículos 9 y 103 de la Constitución, quedando sometida aquella discrecionalidad a los controles propios de la actividad administrativa de tal naturaleza, entre otros, el cumplimiento del fin señalado por la norma y que constituye el fundamento de la atribución de las competencias administrativas.

C) En el presente supuesto, el fin perseguido por la norma, y al que ha de ajustarse la decisión administrativa de la concesión, es el recogido en el articulo 4º del Real Decreto .

Así las cosas, es de señalar que la denegación de la concesión de la subvención se razona por la Administración desde la óptica del desequilibrio de las inversiones ya que el 14.77% corresponde a bienes productivos, el 78.75% a obra civil y el 6.48% a trabajos de planificación y otras inversiones.

La recurrente sostiene que no se le pueda aplicar la nueva regulación contenida en el Real Decreto 899/2007, ya que presentó su solicitud el 7 de noviembre de 2006 , antes de la entrada en vigor de dicho Real Decreto.

Hemos de señalar que el equilibrio en la inversión es un requisito que se encontraba en el artículo 8 del Real Decreto 1535/1987 :

"Artículo 8 . Clases de proyectos promocionables.

1. Tendrán el carácter de proyectos promocionables, a efectos de este Reglamento, los relativos a la creación de nuevos establecimientos, ampliación, traslado y, en su caso, modernización, siempre que respondan a una estructura equilibrada entre sus diferentes componentes o conceptos y sean de importe no inferior a los mínimos que se establezcan en los Reales Decretos de delimitación."

Y, aunque, el Real Decreto 899/2007 en su artículo 7 dispone:

"1. Tendrán el carácter de proyectos promocionables, a efectos de este Reglamento, los relativos a la creación de nuevos establecimientos, ampliación y, en su caso, modernización, siempre que respondan a una composición equilibrada entre sus diferentes conceptos de inversión de acuerdo con la actividad de que se trate y sean de importe no inferior a los mínimos que se establezcan en los Reales Decretos de delimitación.",

lo cierto es que éste es un requisito que se reitera en la nueva regulación pero que ya existía en la anterior, aplicable a la fecha en que se presentó la solicitud.

Pues bien, hemos de concluir que no cumpliendo el proyecto con el requisito de inversión equilibrada exigido por el artículo 8 del Real Decreto 1535/1987 , es correcta la decisión administrativa de denegar la subvención.

La Administración ha ponderado correctamente las circunstancias concurrentes y ha denegado la subvención solicitada que unos razonamientos que se ajustan a la finalidad de la concesión de los incentivos.

[...] Por último resta analizar la posible vulneración del artículo 14 de la Constitución. Ciertamente el precepto invocado, confiere a todos los españoles el derecho a no soportar un perjuicio ni una falta de beneficio desigual o injustificado, tanto en función de los criterios que se contienen en las normas jurídicas como en los seguidos para la aplicación de las mismas - sentencias del Tribunal Constitucional 63/1984 y 64/1984 de 21 de mayo , 49/1985 de 28 de marzo , 52/1986 de 30 de abril , 78/1989 de 20 de abril , etc...-. Ahora bien, sin olvidar que la igualdad sólo puede operar en la legalidad - sentencias del Tribunal Constitucional 43/1982 de 6 de julio , 151/1986 de 1 de diciembre ...-, no toda desigualdad de trato supone una vulneración del artículo 14 de la Constitución sino sólo aquella que introduce una diferencia entre situaciones idénticas que resulte irrazonable u objetivamente infundada - sentencias del Tribunal Constitucional 253/1988 de 20 de diciembre , 261/1988 de 22 de diciembre , 39/1989 de 16 de febrero , 90/1989 de 11 de mayo , 68/1990 de 5 de abril ...-.

Al margen de la falta de alegación sobre la vulneración del referido derecho, y aplicando tal doctrina al caso ahora contemplado, resulta que no se deduce del expediente administrativo, la concurrencia de supuestos idénticos al que se contempla simultáneos o posteriores en el tiempo, respecto a los cuales la Administración haya aplicado criterios diferentes injustificadamente.

El recurso de casación se estructura por la entidad recurrente mediante dos motivos:

Primero, al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley de la Jurisdicción , por infracción del artículo 67.1 de la misma Ley en relación a los artículos 7 y 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 120.3 y 24.1 de la Constitución.

Segundo, al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional , por incorrecta aplicación e interpretación del artículo 71.1 y 76.2 y siguientes de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como de los artículos 25 del Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre , por el que se probó el anterior Reglamento de desarrollo de la Ley 50/1985, de Incentivos Regionales para la corrección de desequilibrios económicos interterritoriales y concordantes.

El primero de los motivos no puede prosperar.

La recurrente alega en su apoyo que la Sentencia de instancia omitió el examen de un aspecto fundamental y resolvió cuestiones que no habían sido planteadas, con lo que se ha ocasionado indefensión a la entidad interesada al verse privada de la posibilidad de completar el expediente administrativo.

Sostiene que en el suplico de la demanda se formulaba como pretensión principal la retroacción del procedimiento administrativo a fin de que fuera aportada la carta de elegibilidad de la Comunidad Autónoma, falta que determinó la denegación de la subvención. La Sentencia ahora impugnada no se pronunció sobre este particular y sí sobre la motivación del acto administrativo y el respeto al principio de igualdad, cuestiones ajenas al debate.

Es cierto que en la demanda se evacuaron dos pretensiones, y en el siguiente orden: la primera de ellas la retroacción del procedimiento de concesión de subvención a fin de que fuera aportado el documento anteriormente mencionado; en segundo lugar se solicitaba la «revocación» de las resoluciones administrativas «y ello en el sentido de que debe estimarse la subvención solicitada por mi mandante, por cumplir los requisitos legales necesarios para ello». También es cierto que en el escrito de demanda no se cuestionaba ni la motivación del acto recurrido ni la vulneración del derecho de igualdad, materias a las que la Sala de instancia dedicó sendos fundamentos de Derecho.

La ausencia de examen y resolución de la primera de tales pretensiones en la Sentencia puede, en principio, determinar un vicio de incongruencia omisiva, con su consecuente defecto de motivación, sin que el posterior auto aclaratorio sea apto para subsanar un defecto causante de una infracción que sin duda dispondría de alcance constitucional ( STC 184/1998, de 28 septiembre ). Sin embargo, no toda aparente vulneración del requisito de congruencia produce un efecto tan radical. Según la STC 53/1991, de 11 marzo , para que la incongruencia afecte a los derechos reconocidos en el art. 24.1 de la Constitución se precisa «ante todo, que se haya planteado la cuestión cuyo conocimiento y decisión por el órgano sea trascendente para el fallo; en segundo lugar, que no se le dé una respuesta razonada por parte del órgano judicial ( STC 5/1990 ) y, en fin, que razonablemente no pueda deducirse del conjunto de la resolución la existencia de una desestimación tácita de la pretensión planteada ( STC 175/1990 )». Más recientemente, la STC 180/2007, de 10 septiembre , recogiendo una reiterada doctrina, declara que «desde la perspectiva del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, la llamada incongruencia omisiva sólo tiene relevancia constitucional cuando el órgano judicial, por dejar imprejuzgada una pretensión esencial oportunamente planteada, no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia, que se comprueba examinando si existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes. Del mismo modo, ha destacado [el Tribunal Constitucional] que la falta de respuesta no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, que se produce cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (por todas, STC 67/2007, de 27 de marzo , F. 2)».

Para examinar si tales condiciones concurren en el presente supuesto debe partirse de que el acto administrativo impugnado denegó la subvención por dos razones totalmente independientes. Una, de contenido formal: la falta de carta de elegibilidad; y otra, de fondo: el incumplimiento de la condición relativa al equilibrio de las inversiones. Cada pretensión deducida por la entidad actora responde a uno de estos dos fundamentos, pues en definitiva se postula que sea corregida la irregularidad formal mediante la retroacción de actuaciones y, en su defecto, que se conceda la subvención. Estas pretensiones guardan una relación de subsidiariedad en el modo en que fueron articuladas, pero, desde una perspectiva lógica, la primera de ellas está subordinada a la segunda, puesto que, de no concurrir los requisitos básicos para la subvención, carece de sentido y finalidad reponer los trámites de un procedimiento donde, una vez concluido mediante la aportación del documento echado en falta, el resultado ha de ser necesariamente el mismo.

La Sala de instancia, en lugar de omitir toda argumentación al respecto, al menos debió justificar por qué soslayaba tal pronunciamiento, lo que no obstante hizo, ya de manera improcedente, en el Auto aclaratorio posterior.

Pese a esta irregularidad de la Sentencia, la falta de atención de la Sala a la primera pretensión evacuada en el suplico de la demanda no alcanza a provocar la situación de indefensión que alega la recurrente. De haberse detenido el Tribunal de instancia en el examen omitido, la consecuencia jurídica hubiera sido idéntica. La denegación de la subvención por motivos de fondo es insubsanable por su propia naturaleza al afectar a las características materiales de la inversión subvencionable. Basta con que esta segunda razón subsista para que no pueda prosperar ninguna de las pretensiones deducidas en la demanda. Desde esta perspectiva, la aparente incongruencia o carencia de motivación no es generadora de indefensión a la recurrente, cuya pretensión esencial, la procedencia de la subvención, no ha resultado imprejuzgada. Recuérdese que la doctrina constitucional pone de manifiesto que «el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes» ( STC 24/2010, de 27 de abril ), y en el supuesto aquí examinado el Tribunal de instancia se limitó a alterar el orden de las pretensiones para su resolución, eludiendo una de ellas al comprobar, según indicó en el auto de aclaración, la irrelevancia de su resolución ante el fracaso de la pretensión de la que aquélla dependía.

El hecho de referirse la Sentencia a cuestiones no suscitadas en el proceso infringe asimismo los preceptos procesales reguladores de la sentencia, al menos formalmente, los cuales exigen que los órganos de este orden jurisdiccional juzguen dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición (artículo 33.1 de la Ley de la Jurisdicción ). El exceso de la Sala de instancia no es amparable, como afirma en su auto de aclaración, en el principio «iura novit curia», principio que se ciñe a constatar el deber del Juez de aportar el Derecho aplicable al litigio, pero no, por motivos evidentes, el de estudiar de oficio todos los diferentes aspectos o derivaciones jurídicas que pueda ofrecer.

De todos modos, la valoración de la Sala en modo alguno resulta perjudicial para la recurrente, pues no ha afectado a los intereses puestos en juego en el proceso, y no incurre en incongruencia extra petita, la cual sólo tiene lugar «cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, y que implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones» ( STC 50/2007, de 12 de marzo ). Como antes hemos indicado, la cuestión verdaderamente sustancial fue abordada, valorada y resuelta por la Sala, sin que en el pronunciamiento hayan sido determinantes motivos no alegados por las partes. El examen superfluo de aspectos o motivos no concitados en el proceso y que luego carecen de toda transcendencia en el fallo no origina un vicio de incongruencia que deba de ser corregido en vía casacional.

Por último, la expresión empleada en la Sentencia al referirse a la anulación del acto administrativo, y no a su revocación, es un problema de exclusivo alcance terminológico. La elección de la Sala resulta ajustada a lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley de la Jurisdicción , consecuente con la normativa de los artículos 62 y siguientes de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas , que reserva la denominación de anulación a la declaración de ineficacia de los actos administrativos.

El segundo motivo del recurso tampoco puede ser estimado, pues en su día debió ser inadmitido.

Bajo el enunciado de «Infracción de normativa jurídica y jurisprudencia», la recurrente reproduce literalmente el escrito de demanda, como advierte el Abogado del Estado en su oposición. En efecto, a salvo del breve párrafo introductorio de la página 5 del escrito de interposición del recurso y la supresión del número de documento en el cuarto párrafo de la misma página, el texto es copia literal de la demanda, desde el primer apartado hasta el final.

Esta actitud quizá podría tener justificación en relación con la pretensión relativa a la retroacción de actuaciones del procedimiento administrativo, sobre la que no se pronunció expresamente la Sala de instancia. No obstante, la mayor extensión del motivo versa sobre el carácter subvencionable de la inversión, acerca de lo cual la Sentencia dedicó su atención y ofreció una argumentación en apoyo de su criterio que no ha sido, no ya combatida, sino ni siquiera aludida por la recurrente.

Sobre la improcedencia de la mera reiteración en casación de las alegaciones vertidas en primera instancia se ha pronunciado esta Sala en múltiples ocasiones. Recientemente, la STS de 27 de septiembre del 2011 (RC 6280/2009 ) declaró sobre ello:

Como hemos señalado en repetidas ocasiones -sirvan de muestra las sentencias de 9 de enero de 2008 (casación 4453/2008 ), 22 de abril de 2009 (casación 10610/2004 ), 7 de diciembre de 2010 (casación 5951/06 ) y 7 de febrero de 2011 (casación 254/2007 )-, la naturaleza del recurso de casación obliga a la observancia de los requisitos formales que la Ley establece para su viabilidad, requisitos que no constituyen un prurito de rigor formal sino una clara exigencia del carácter de recurso extraordinario que aquél ostenta, sólo viable, en consecuencia, por motivos tasados, y cuya finalidad no es otra que la de depurar la aplicación del derecho, tanto desde el punto de vista sustantivo como procesal, que haya realizado la sentencia de instancia. Por eso, el artículo 92.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio , exige que en el escrito de interposición del recurso de casación se expresen razonadamente el motivo o motivos en los que se ampare, expresión razonada que, según consolidada doctrina jurisprudencial, comporta la necesidad de efectuar una crítica de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida.

Esta Sala y Sección, en Sentencias de 2 de noviembre de 2010, recurso de casación 3698/2007 y de 6 de marzo de 2008, recurso de casación número 4394/2007 , expuso que "la finalidad de este recurso es, antes de dar solución al litigio surgido en la instancia, depurar la sentencia recaída en función de las infracciones jurídicas en que haya podido incurrir y que hayan sido objeto de denuncia en el marco que establece el artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción . De ahí que constituya una desnaturalización del recurso de casación repetir lo alegado ante el Tribunal a quo, sin razonar adecuadamente las infracciones jurídicas de que adolece, a su juicio, la resolución judicial impugnada. Lo contrario supondría convertir la casación en una nueva instancia o, lo que sería igual, confundir este recurso extraordinario con un recurso ordinario de apelación. Así lo ha declarado reiteradamente esta Sala, entre otros, en el Auto de 11 de octubre de 2005 (recurso de casación núm. 5754/2004 ).

El presente recurso de casación, justamente porque es, en la práctica totalidad de su desarrollo, mera reiteración de la demanda, no contiene una verdadera crítica razonada de la sentencia de instancia, por lo que no puede prosperar en modo alguno; razón por la cual procedería un pronunciamiento de inadmisibilidad de acuerdo con lo previsto en el artículo 95.1 en relación con el artículo 93.2.d) de la Ley Jurisdiccional

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Esta postura ha sido mantenida insistentemente en SSTS de 25 enero 2003 (RC 5643/1999 ), 13 de junio de 2007 (RC 4059/2003 ), 15 de octubre de 2007 (RC 2529/2004 ), 14 de octubre de 2008 (RC 6382/2004 ), 22 de diciembre de 2008 (RC 410/2006 ), 18 de diciembre de 2008 (RC 7308/2005 ), 19 de diciembre de 2008 (RC 1269/2006 ), 28 de enero de 2010 (RC 1834/2007 ), 16 de febrero de 2010 (RC 3006/2008 ), 25 de octubre de 2010 (RC 3614/2007 ), 2 de noviembre de 2010 (RC 3698/2007 ), 28 de abril de 2011 (RC 2565/2007 ), 19 de julio de 2011 (RC 1180/2010 ), 22 de julio de 2011 (RC 1831/2009 ) y muchas otras.

Debemos concluir, reincidiendo en el criterio anteriormente expresado en esta sentencia, la irrelevancia de una hipotética retroacción de las actuaciones administrativas para la unión de un documento que, de incorporarse al expediente, no hubiera sido capaz de alterar el sentido desestimatorio de la resolución, dado el incumplimiento de los requisitos exigidos por la normativa reguladora de la ayuda solicitada, conforme declaró la Sentencia de instancia y no ha sido válidamente impugnado por la recurrente en casación.

Procede imponer a la parte recurrente las costas de este recurso en aplicación del artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español